Ponderación

Por Carlos Rafael Nogueira Marmolejo

UnknownImagine lo siguiente: una persona, gravemente herida, llega a un hospital para ser atendida. Con el fin de salvar su vida, los médicos deben practicar un trasplante a la persona. Sin embargo, la persona que requiere el trasplante pertenece a un culto religioso en el cual serle practicado un trasplante es considerado incorrecto. En este caso ¿A qué se le debe dar preferencia? ¿El derecho de la vida el cual goza la persona? O, por el contrario ¿Se debe respetar su libertad de culto, aun teniendo presente que el respeto a dicha libertad atenta con su vida?

En el ejemplo arriba escrito, uno de los más utilizados cuando se explica en qué consiste la ponderación, existe un “choque” entre principios. Por un lado el derecho a la vida de la persona a la cual se le debe practicar un trasplante y, por otro lado, el derecho a la libertad de culto. La ponderación, propuesta por Robert Alexy, es una forma para resolver este conflicto que permite darle un mayor peso, o mayor importancia, a un principio y así resolver el conflicto. En otras palabras, con la ponderación se puede encontrar que principio debe prevalecer sobre el otro. Lo anterior no significa que el principio que cede lugar al otro desaparezca, ambos principio siguen presentes, el único objetivo de la ponderación es encontrar cual principio debe prevalecer.

Unknown-1Para llevar a cabo la ponderación, debe ser tomada en cuenta la “Ley de la Ponderación”. La ley de la ponderación señala el grado de satisfacción de un principio es proporcional al grado de insatisfacción del otro principio. Esta ley contempla tres puntos. Para explicar dichos puntos consideremos que el principio “A” se encuentra en conflicto con el principio “B”.

En primer lugar, se debe definir el grado de no satisfacción: Supongamos que se considera darle un mayor peso al principio “A”. Entonces, se debe definir en qué grado se ve afectado el principio “B”[1]. Posteriormente, se debe medir el grado de satisfacción del otro principio. Siguiendo con el supuesto antes descrito, se debe definir el grado de satisfacción del principio “A”. Y por último, se debe evaluar si el satisfacer un principio justifica el detrimento del otro principio. Entonces, se debe considerar si satisfacer el principio “A” justifica disminuir el grado de satisfacción del principio “B”.

A lo anterior, se le debe agregar el peso abstracto del principio, que es el peso tomado de la concepción de dicho principio de la sociedad, es decir, que grado de importancia le da la sociedad a dicho principio. Y por último, el grado de seguridad de poder apreciar la afectación de uno de los principios que se encuentran en conflicto.

Con lo anterior, se puede realizar la fórmula del peso propuesta por Alexy, para así encontrar que principio debe prevalecer.

Unknown-2Utilicemos que se encuentra al inicio de este escrito. Tenemos, por un lado, el principio del derecho a la vida y, por otro, el principio del derecho de libertad de pensamiento o de culto. Primero, evaluemos el principio del derecho a la vida. Podemos considerar que la afectación de este principio es grave, que la sociedad también considera grave afectar este principio, y que existe seguridad de que se percibirá afectar este principio. Ahora evaluemos el principio de libertad de culto. La afectación del principio puede considerarse media; que la sociedad puede considerar la afectación del principio en un nivel medio, o incluso leve, y que es seguro que se verá afectado el principio de libertad de culto si se le da mayor importancia al derecho de la vida. Una vez realizada esta ponderación, podemos tener claro que el principio del derecho a la vida tiene un mayor peso que el derecho a la libertad de culto.

Es muy seguro que el lector ya se haya percatado del problema del cual adolece la ponderación, el problema es el elemento subjetivo que interviene al ponderar principios. El conflicto entre principios, a menos que se encuentren en una norma, no pueden ser resuelto haciendo uso de las formas para resolver conflictos entre normas jurídicas, por ejemplo el orden jerárquico de las normas, y por ende, pierde cierto grado de objetividad.

En el ejemplo utilizado en este escrito, puede existir un sujeto, que al ponderar, considere que el principio de libertad de culto tiene un mismo nivel de importancia, o incluso uno mayor, que el principio del derecho a la vida. Si se presenta este caso, no se puede señalar que el sujeto que realizó la ponderación actuó de manera incorrecta, porque se entraría en un debate sobre qué es lo correcto y qué es lo incorrecto. Entonces, como se puede percatar, el dar una mayor importancia a un principio frente a otro queda al arbitrio del sujeto que pondera los principios.

Un ejemplo en el cual se puede presentar una menor concurrencia en los resultados de la ponderación, es el conflicto entre el principio de libertad de tránsito y el principio de libertad de manifestación. Imagine que está transitando por la ciudad y que tiene la necesidad de llegar a un determinado lugar. Antes de llegar a su destino se encuentra con una manifestación, la cual le impide el paso y, por ende, le impide llegar al lugar en el cual usted necesita estar. En este caso ¿Qué principio debe prevalecer? ¿El principio de la libertad de manifestación de los sujetos que le impiden el paso? ¿O, el principio de libertad de tránsito del cual usted goza? Ahora, imagine una segunda situación, en esta usted es una de las personas que se encuentra en la manifestación, participa en esta con la finalidad de exigir uno de sus derechos. En este caso ¿Qué principio debe prevalecer? ¿Su libertad a manifestarse para exigir sus derechos? ¿La libertad de transitar de los sujetos a los cuales usted les impide el paso?

En el anterior ejemplo, a diferencia del primero, existe una mayor dificultad para encontrar, mediante la ponderación, que principio debe prevalecer. Es claro que los sujetos que se encuentran en la manifestación argumentaran que tiene mayor peso el principio que les permite manifestarse; mientras que, por otra parte, los sujetos que se ven afectados por la manifestación argumentaran que tiene un mayor peso el derecho de transitar libremente por la ciudad.

Si realizó el ejercicio que propuse, en su caso ¿Cuál principio tuvo mayor peso? ¿En ambos casos tuvo mayor peso el mismo principio?

Obra consultada:

Bernal Pulido, Carlos, Estructura y límites de la ponderación, [en línea], España, Espagrafic, [citado 30-04-2016], Formato PDF, Disponible en Internet: publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/0214867RD49949854.pdf.

 

 

[1] El grado de afectación puede clasificarse en grave, medio y leve.

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