Maternidad Subrogada

Por Karen Paola Torres Pérez

 

INTRODUCIÓN

Maternidad subrogada (eligelavida)El presente trabajo busca primordialmente dar contestación a las dos interrogantes que se expondrán con posterioridad y que representan la parte tercera y cuarta de este trabajo, pero antes de hacerlo de una manera general se resumirá a base de varios conceptos y una breve historia a modo de antecedente lo que se entiende como maternidad subrogada, introduciéndonos al tema, para posteriormente aterrizar en las problemáticas que se pretenderán contestar con base en las respuestas encontradas en el mismo sistema jurídico mexicano.

Atendiendo a lo anterior exploraremos las siguientes definiciones de maternidad subrogada:

Definiciones: Hurtado Oliver nos dice que la maternidad subrogada es “la práctica mediante la cual una mujer gesta un niño por otra, con la intención de entregárselo después del nacimiento”.

En el  concepto anterior no se especifican las características que debiera tener la mujer subrogante tanto como la subrogada, o si bien, si ciertas características no importaren.

Pedro Silva Ruiz y Jaime Vidal, en cambio, definen a la maternidad subrogada como “el caso de la mujer fértil que acuerda ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre casado y gestar y dar a luz el hijo que una vez nacido será entregado al dador de semen y su esposa”.

Este concepto aporta características a la mujer subrogada al definir que esta debe de ser fértil, sin embargo, no las resuelve todas, pudiendo especificar más, como en el caso en que designa a la subrogante como esposa, en lo que si innova es al mencionar al hombre como casado del cual se obtendrá el material genético para fecundar a la madre de alquiler, lo que no específica es la clase de aportación genética que debiera realizar la madre subrogante, aunque el que se hable de una pareja unida en matrimonio es ya un avance, sin embargo, no se menciona si la mujer subrogada es casada, concubina o soltera, lo cual es una importante omisión, pues si esta mujer resulta casada o concubina entonces tiene un esposo o concubino, lo que lo hará legalmente el padre del bebé y por eso tendrá derecho a reclamarlo como suyo. A lo que si no existe un concepto que aclare esta situación no se podrá determinar quiénes son padres del bebé, sobre todo en lo que concierne al aspecto jurídico.

Por otro lado Keane define a la maternidad subrogada como “el contrato de una mujer con una pareja casada, para inseminarse artificialmente con el semen del esposo de aquella otra mujer para concebir, gestar y dar a luz un niño a cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquél con cuyo sémenes fue inseminada”

Este concepto es innovador, en el aspecto en que designa al método de reproducción asistida de subrogación como un contrato.

Y por último un concepto que incluye la idea completa de que deberán de ser tanto el hombre como la mujer casados los que aporten el material genético con el cual se inseminara a la mujer subrogada, es el de Zanonni, que nos dice que maternidad subrogada se da cuando “el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que llevará a cabo el embarazo y dará a luz el hijo en beneficio de esa pareja”.

A resumidas cuentas uniendo los conceptos anteriores, podemos tener un panorama más amplio de a que se refiere y se tiene entendido en el marco legal como maternidad subrogada.

Y es importante tener un panorama general de lo que la maternidad subrogada es, para poder determinar quiénes pueden participar en ella, así como el medio por el cual se obliguen y adquieran así mismo sus derechos.

  1. HISTORIA

Madres-sustitutas-un-nuevo-camino-a-la-maternidad-MainPhotoDesde el siglo XX se han venido desarrollando y perfeccionando métodos de reproducción asistida, y que como su nombre lo indica, su fin es asistir a las parejas que por medios naturales están imposibilitadas para procrear hijos biológicos, siendo la maternidad subrogada o mejor conocida como renta de vientres un método de reproducción asistida, cumple por tanto esta función.

Estas imposibilidades naturales hoy en día no se refieren solo al caso en que se pueda ayudar a una mujer estéril a concebir, si no que actualmente van más allá, permitiendo incluso por ejemplo a una pareja homosexual, perfectamente sana (y que por lo tanto no son estériles) a concebir un hijo mediante este método, dándoles otra posibilidad de hacerse acreedores a una familia.

Suponiendo de lo anterior que la renta de vientres no es el único método, pues antes que aquel, primero se desarrolló la Fecundación In Vitro, que consiste en la unión de un óvulo y un espermatozoide fuera del cuerpo de la madre.

Posteriormente, con los avances tecnológicos y habiendo tenido un antecedente fructífero en la práctica de la  Fecundación In Vitro con el nacimiento de Luis Brown mediante este método en 1978; el primer caso de subrogación de útero se presentó en 1989 con el matrimonio americano Stern, quienes contrataron a la señora whitehead, quien estaba casada, para ser inseminada con los espermatozoides del señor Stern, desarrollando al progenitor dentro de ella durante 9 meses y tras el nacimiento lo entregaría a la pareja a cambio de un precio pactado.

A pesar de lo anterior ya se conocía a la maternidad subrogada desde 1975 y partir de entonces, han surgido diversas denominaciones, como: alquiler de vientre,  alquiler de útero,   arriendo de útero, arrendamiento de vientre, donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro,  gestación de sustitución,  gestación subrogada,  madre portadora, maternidad sustituta,  maternidad de sustitución,  maternidad suplente,  maternidad de alquiler,  maternidad de encargo, madres de alquiler,  madres portadoras,  vientre de alquiler y surrogated motherhood (su denominación en inglés), sin embargo el término más predominante ha sido maternidad subrogada, e indica la solicitud que se le hace a una mujer para gestar.

A pesar de lo fácil que suena y de lo útil que ha resultado la ciencia para solucionar los problemas de infertilidad, en la realidad no es tan sencillo, pues estas prácticas aunque originadas por un motivo de ayuda han vivido durante un largo tiempo sin ley que las regule, siendo que bajo este marco de ilegalidad,  fue difícil tratar problemas como, ¿y qué pasa si al final del proceso, la mujer con vientre en renta, decide no entregar al bebe?, ¿quién ampara a la pareja contratante?, ¿y si es en cambio la pareja contratante la que se rehúsa a recibir al bebé, quién sería ahora quien protegiera a la mujer subrogada? ¿Cuáles son exactamente los derechos y obligaciones de ambas partes?

En respuesta a lo anterior nos encontramos en casos en los que la mujer gestante de forma habitual acepta realizar la operación a cambio de una determinada suma de dinero, y por medio de un contrato en el que se estipulan distintas cláusulas en previsión de ciertas eventualidades que se puedan producir, a modo de evitar problemas como los anteriores mencionados.

En los Estados Unidos, donde se producen la mayoría de estos acuerdos, y la práctica está más refinada, la práctica es facilitada por un tercero (el broker) que pone en contacto a las partes y gestiona el contrato. El broker selecciona a las madres subrogadas, supervisa su fecundación, el cuidado médico durante el embarazo y el nacimiento, al tiempo que elabora el contrato especificando los derechos y las obligaciones de las partes. En compensación por sus servicios las parejas le pagan una tarifa sustancial, además del pago a la madre subrogada y de los gastos en que ésta incurra.

Como siempre más allá del derecho, encontramos otras figuras que han surgido de la práctica de este método que facilitan la realización del fin último, del cual la maternidad subrogada pretende colmar, que es el proveer la esperanza a una familia a quien quiera que lo desee.

III.        PRIMERA INTERROGANTE

Guadalupe Reyes Oriunda de Guanajuato con residencia en Tabasco a la edad de 18 años, soltera, ¿puede realizar válidamente en el sistema jurídico mexicano, un contrato de maternidad subrogada con los señores AB para dar a luz a su primogénito?

Sí, porque primeramente según el ARTICULO 4° de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos

“TODA PERSONA TIENE DERECHO A DECIDIR DE MANERA LIBRE, RESPONSABLE E INFORMADA SOBRE EL NUMERO Y EL ESPACIAMIENTO DE SUS HIJOS”.

Refiriéndose a la libertad de decidir, si uno quiere o no tener descendencia, si es así el número que esta lo compondrá y la planificación de la misma, por lo que pareciera que el mismo ordenamiento no permite decidir en materia de procreación, prevaleciendo y rigiéndose por la autonomía de la voluntad, entendiéndose que no puede intervenir el gobierno.

Pero por otro lado, las prácticas de reproducción asistida y por tanto la procreación es un tema de salud pública, en el cual si puede intervenir el gobierno, a lo que cuando nos enfrentamos a un caso de exceso de natalidad o de mortalidad es el gobierno quien pugna mediante políticas públicas a alentar la planificación familiar.

A lo que en conclusión hay libertad de procreación pero limitación en reproducción, ¿a qué se refiere exactamente eso?

De lo anterior, desprendemos que Guadalupe tiene una libertad de procreación y que a menos que haya una restricción expresa o regulación expresa del gobierno, también tiene una prerrogativa de reproducción.

A lo que me parece que este es el caso, pues independientemente del origen de Guadalupe, que para el caso es irrelevante, pues se atiende a la ley del lugar en donde el acto vaya a surtir efectos, es que Guadalupe tiene derecho a celebrar un contrato de maternidad subrogada en virtud de encontrarse en Tabasco, el cual cuenta con una ley local que permite válidamente este tipo de prácticas, corroborando esto en los artículos 92, 347, 351 y 360 del Código Civil para el Estado de Tabasco.

Además es importante recalcar que aunque el Código hace una clara diferencia entre madre subrogada y madre gestante sustituta, si bien sí tienen una abismal contraposición de significados, para el caso no es relevante, pues ella puede bien realizar o uno u otro contrato, y el que sea soltera tampoco la limita en lo absoluto, pero genera una problemática en los casos de maternidad subrogada, al haber presunción de que el padre del hijo seria el esposo de la madre subrogada o gestante, teniendo este que desconocer al hijo para que la madre subrogante pueda realizar la adopción plena del niño.

  1. SEGUNDA INTERROGANTE

¿Por qué no es posible la figura de la maternidad subrogada, en el sistema jurídico mexicano?

No es lícita y por lo tanto no es posible porque el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público regido en México, así como también a la legislación, ya que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando por ello la nulidad del mismo. Además, contraviene la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

Por otro lado el objeto de un contrato debe existir en la naturaleza, ser determinado o determinable en cuanto a su especie y cuota o cantidad y estar en el comercio según el artículo 1825 del Código Civil del Distrito Federal, entendiéndose que están fuera del comercio, las cosas que por su naturaleza no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, o que por disposición de la ley no puede ser adquirida en posesión por un particular.

Además el objeto del contrato doctrinariamente se entiende como objeto-cosa del contrato, enfocándonos al objeto-hecho del contrato éste debe ser posible y licito según el Artículo 1827 del Código Civil del Distrito Federal. Un ser humano no puede ser determinado o determinable en cuanto a su valor, no está en el comercio y el hecho o acto para traer a ese bebé al mundo es ilícito ya que el cuerpo de una persona está fuera del comercio de acuerdo al artículo 327 de la Ley General de Salud que a la letra establece “Está prohibido el comercio de órganos, tejidos y células” y por lo tanto se desprende que la maternidad subrogada no puede ser regulada por el Derecho Civil Mexicano

  1. CONCLUSIÓN

La maternidad subrogada implica, el alquiler de las funciones reproductivas de una mujer fértil y sana y por tanto el alquiler de su organismo, renunciando a sus derechos como madre biológica a favor de la pareja contratante, respetando el contrato acordado y a lo adopción echa posteriormente por la madre subrogante o así mismo echa por la pareja contratante.

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HANDS ON PREGNANT BELLY

Existen varios motivos por los que se suele acudir a esta práctica. Por parte de la gestante generalmente por motivos económicos. Por parte de la pareja contratante los motivos pueden ser que la mujer sea incapaz de concebir o de gestar por causas físicas o psicológicas, o que no desee hacerlo: para no transmitir una enfermedad, por motivos laborales, etcétera, pero se cual sea el caso es importante darnos cuenta de que si ambas partes siguen realizando este tipo de actividad es porque ambas salen beneficiadas.

Además para mí al menos queda claro que es una práctica que se viene realizando desde el siglo pasado y que va en aumento, si bien las interrogantes morales y religiosas no nos han dejado avanzar en la aceptación de esta práctica, es hora de que lo hagamos, pues la realidad social nos dice que es necesario, que son los particulares quienes están realizando estos contratos muchas veces fuera de la ley por necesidad, y que es el derecho el que debe de adaptarse a esa realidad.

  1. FUENTES BIBLIOGRAFÍCAS
  • Lic. Arámbula Reyes, Alma. “Maternidad Subrogada”, Servicio de Investigación y Análisis, Subdirección de Política Exterior, Agosto, 2088.
  • Alzate Monroy, Patricia. “La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)”. Martes 29 de julio de 2008. Nota tomada del Blog de Patricia Alzate Monroy. Am-Abogados. Miércoles 6 de octubre de 2010, 11:38 hrs. Dirección Web: http://www.am-abogados.com/blog/la-maternidad-subrogada-alquiler-de-vientres/229/ 70
  • Gamboa Montejano, Claudia. “Maternidad Subrogada (Estudio Teórico Conceptual y de Derecho Comparado), Octubre, 2010.
  • Código Civil para el Estado de Tabasco http://info4.juridicas.unam.mx/adprojus/leg/28/1140/93.htm?s=
  • Hernández Ramírez, Adriana. “Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal” biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/132/el/el11.pdf

 

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