Teoría General del Garantismo

Por Samantha Rivera Flores

ferrajoli-y-boveroEn este estudio que se hace acerca de la obra de Ferrajoli y su nueva teoría del garantismo podemos encontrar ciertos conceptos nuevos y de alguna manera una nueva visión de lo que el Estado debe hacer frente a las leyes.

Ferrajoli utiliza la expresión garantismo bajo tres aceptaciones:

  1. En la primera designa un modelo normativo de derecho, el modelo de estado de derecho.
  2. El garantismo es una teoría jurídica, el iuspositivismo crítico
  3. El garantismo es una filosofía política, la que funda el Estado en el reconocimiento y protección de los derechos.

La principal innovación del garantismo consiste en las funciones y en la responsabilidad que atribuye a la teoría jurídica, función y responsabilidad que constituye el núcleo de la posición teórica que Ferrajoli llama positivismo crítico y que supone una superación de la fractura operada por el positivismo dogmático entre la ciencia del derecho y la ciencia de la legislación.

La  tesis metodológica del garantismo consiste en la absoluta separación entre el ser y deber ser del Derecho, que promueve un nuevo modelo de juez y jurista así como un nuevo modelo de política.

images-1El garantismo constituye una completa filosofía del Derecho que incluye metodología, que se ha estudiado en otras filosofías del derecho, que si bien ofrece una novedad importante, la tesis metodológica fundamental apela a la conocida distinción entre ser y deber ser de la norma.

Lo que es prioritario son los individuos y sus derechos y necesidades, el Estado y el Derecho es solo un artificio, una convención que solo estará justificada o legitimada en la medida en que se pretende a proteger esos derechos y bienes individuales.

Hoy en día,  nuestra sociedad está en una situación crítica pues por ejemplo: para hacer valer nuestra seguridad tenemos que permitir que el estado vulnere ciertos derechos fundamentales, claro ejemplo de ello es cuando se pretende viajar a algún país extranjero, se nos hace despojarnos de zapatos, cinturones, entre otras pertenencias, esto es una clara violación a la intimidad de las personas, pero esta violación está justificada en otro derecho fundamental que es la seguridad, pues son medidas que ahora desafortunadamente deben de tomarse, para que hasta nosotros mismo podamos viajar con mayor tranquilidad.

El autor crea un concepto al que llama “doble artificialidad del Derecho”, para hacer referencia a este debemos de entender que  se positiviza no solo las condiciones de existencia o legitimidad formal de las norma sino también las condiciones de su validez o legitimidad sustancial: en resumen positiviza no solo las condiciones del ser de las normas sino también de su deber ser.

images-2En esta nueva concepción debemos de  concebir al  derecho como un sistema de límites y vínculos al poder político para la protección de bienes e intereses que deban ser perseguidos. El Derecho ya no puede ser concebido como un instrumento de la política, al contrario, es la política la que tiene que ser asumida como instrumento para la actuación del Derecho.

La teoría jurídica del garantismo  parte de que en el estado constitucional de Derecho, no solo el ser sino también el deber ser de las normas se halla positivizado.

A mi criterio esto es un gran problema en la legislación  de nuestro país. Partiendo de que los derechos humanos son un ente del derecho natural y al plasmarlos en las leyes, se hallan positivizados, pierden, en mi opinión, parte de su naturaleza intrínseca en los humanos. Según Ferrajoli el estado garantista debe salvaguardar los derechos que en naturaleza tenemos, pero al positivizarlos, el mismo Estado nos da los limites en los cuales los podemos ejercer.

 Ferrajoli hace un estudio entre la validez y la vigencia de la norma  y nos establece que:

  1. Una norma es justa si merece valoración positiva desde un criterio moral, es decir, más allá de lo jurídico.
  2. Una norma es válida sino llega consigo vicios materiales o sustantivos, es decir, sino contradice la norma jerárquicamente superior.

Así pues, la actuación judicial en el modelo garantista está regida por el principio de legalidad, el juez para poder ser una garantía de los derechos contra la arbitrariedad, no debe, a su vez, actuar arbitrariamente, haciendo referencia al concepto de vigencia, el juez puede aplicar  válidamente leyes vigentes, pero en virtud del concepto de validez, el juez no tiene la obligación jurídica de aplicar leyes inválidas, aunque estas estén vigentes.

Otra tarea que tiene los jueces es la interpretación de las leyes vigentes que se deben de aplicar al caso concreto del que se trate, aunque esto presenta un problema grave, pues aunque existan deficiencias o insuficiencias en las leyes lo realmente preocupante es el escepticismo sobre las posibilidades de la razón jurídica para superarlas.

El autor nos habla de dos corrientes de interpretación.

  1. Uso interpretativo del modelo garantista.

En la medida en que el modelo está incorporado en las constituciones puede ser usado en el nivel jurídico, para la interpretación de las leyes vigentes. Se trata de que para describir y explicar el derecho ha  de interpretarlo.

  1. Uso crítico y valorativo del modelo garantista.

Critica desde dentro del sistema positivo en la medida en que el modelo garantista está positivizado en la constitución, ha de ser usado en el nivel jurídico para criticar las leyes, actuaciones judiciales y prácticas administrativas contrarias al modelo constitucional.  Lo antes mencionado es una tarea propia de la dogmática.

Cabe resaltar que el garantismo supone la distinción entre justicia y validez del derecho. Pues una norma puede ser válida aunque no justa, y aquí comenzaría un debate acerca de ¿Qué es la justicia?  Y en este punto conviene diferenciar si estamos en un sistema normativo flexible o rígido, pues la justicia podrá ser válida en un sistema rígido, mientras que en un sistema flexible lo que se busca no es la justicia, sino la certeza que nos puede dar la norma. Actualmente estamos en una “crisis” de reinvención de la teoría y la dogmática jurídica, lo único que nos puede liberar de esto es el estudio comparado, la crítica hacia el sistema, reconsiderar lo que hasta ahora se ha planteado, solo de esa manera se podrá evolucionar el pensamiento jurídico.

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