Sobre el “Estado de Derecho” About the “Rule of Law”

Por Xelha Montserrat Brito Jaime[1]

Unknown-4Resumen. La complicada conciliación entre política y Derecho ha devenido en la búsqueda de conceptos que sub suman uno al otro, tal es el caso del término “Estado de Derecho”, constantemente recurrente en los discursos de las autoridades de la Administración Pública en nuestro país. De ahí la importancia d tratar de procurar desentrañar si se trata de un mero discurso o de una realidad.

Abstract. The complicated conciliation between politics and Law has become in the search of concepts that subsume each other, such as the case of the term “Rule of Law”, constantly recurrent in the speeches of the authorities of the Public Administration in our country. Hence the importance of trying to unravel if it is a mere speech or a reality.

Palabras clave. Estado de Derecho; Poder; Política; Estado; Positivismo; Social.

Keywords. Rule of law; Power; Politics; State; Positivism; Social.

Partiendo del concepto de Estado de Derecho y acatando la importancia teórica que tiene en el desarrollo y evolución de las instituciones, este ensayo tiene la finalidad de analizar la concepción del Derecho y el papel del Estado para determinar si es posible hablar del ya mencionado Estado de Derecho.

Partiremos de lo que Salazar Ugarte define como la constitución del constitucionalismo: Afirma que la función de la Constitución en sí, va encaminada al “gobierno de las leyes, [limitando] el poder político con la finalidad de proteger los derechos fundamentales individuales”[2]. El producto de dicho límite es el Estado de Derecho. Lo inexplicable es que, al ser el mismo Estado el que crea las leyes, sostenemos que no podemos hablar de una sujeción del poder político al poder legal, es decir, no son dos esferas independientes que puedan subordinarse.

Esta afirmación podría ser debatida por quienes defienden que el Poder Legislativo, al ser la representación del pueblo, encarna a los mismos y da pauta a la posibilidad de un Gobierno sujetado a las leyes emanadas de dicho Poder. En la práctica, los intereses políticos rebasa el deber del contenido normativo.

Ahora bien, arribando a nuestro tema principal, el Estado de Derecho, es menester preguntarnos si realmente el poder político está supeditado a lo dictado por las leyes, al Poder Judicial en sí.

Autores como Clemente Valdés, lo niegan rotundamente, afirmando que el Estado es un invento, “un medio al servicio de los grupos que tienen el poder real para controlar las sociedades y someter a las mayorías”[3], afirmación que requiere de un análisis que haga referencia al concepto de Estado como abstracción. Dicho esto, agrega que los culpables no son nadie más que nosotros, ya que bajo los influjos de la ignorancia, dotamos a ese grupo de personas el nombre de autoridad(es)[4].

Entonces, la pregunta tornaría a ser ¿cuál es la razón por la que los dotamos de dicha potestad? La respuesta es amplia y compleja, pero en esencia, es posible dar luz desde la Ciencia Política.

Stephen Holmes, asevera que “los gobiernos se ven inducidos a hacer predecible su comportamiento en aras de la cooperación”[5]; entendiendo a esa cooperación como el brazo a torcer de la sociedad para con el gobierno. Por lo tanto, podemos darnos una idea de la cantidad de aspectos psicológicos y sociales inmersos en el poder que ejercen las instituciones en aras de su reconocimiento.

Unknown-3En la unión teórica y romántica del Derecho con la práctica política, el Estado de Derecho se nos presenta como una igualdad entre gobernantes y gobernados, como una protección o amparo para los menos favorecidos, amparo contenido en las leyes. Ralph Miliban, citando a Alexis de Tocqueville, habla del igualitarismo democrático como una marcha irresistible que “representa el más potente solvente sociopolítico de los tiempos modernos”[6]. Y es verdad que toda sociedad, en el sentido más amplio de la igualdad, va a aspirar a ser tratado de la misma manera, pero la realidad fáctica demuestra que es imposible.

Entonces, desde una perspectiva del constitucionalismo ¿cuál sería la solución jurídica? En una postura positivista como la de Hans Kelsen, basta la norma para obligar a actuar, pero en los hechos, la aplicación de dicha ley en la resolución de conflictos es insuficiente.

Podríamos empezar diciendo que “la Constitución es el parámetro de validez formal y material del sistema jurídico”[7], para resaltar la importancia que su normatividad tiene con respecto al actuar de una sociedad y las autoridades. Sin embargo, como ya se ha mencionado desde el positivismo kelseniano, con la reforma de la misma (total o parcial) no se cambiaría toda un realidad que conlleva desigualdades y deficiencias en la prestación y garantía de derechos fundamentales (hoy llamados pomposamente Derechos Humanos).

“Dado que las constituciones latinoamericanas enumeran en sus disposiciones precisamente los derechos y deberes cuya vigencia debe ser asegurada para lograr la satisfacción de aquellas condiciones, el problema de la relación entre Derecho y democracia […], no reside tanto en la promulgación de nuevas Constituciones, sino más bien en la aplicación efectiva de las ya existentes a través de una política jurídica que haga posible el establecimiento de una relación causal entre prescripción normativa y comportamiento humano.”[8]

Lamentablemente, esta propuesta sigue resultando exigua para corresponder a la realidad por una razón: en México y otros países de América Latina, la idea de la democracia sigue siendo eso, una idea. Pero, llevado a la idealización, la democracia puede concebirse como Gargarella:

“Cuando yo pienso en la idea de democracia, la asocio con un proceso de discusión colectiva preocupado porque todos, y especialmente aquellos que resultarán más afectados por las decisiones que se tomen, puedan intervenir y decirnos qué opinan sobre aquello que está por decidirse”[9].

La razón de esto yace en que la concepción utilitarista del Derecho, ha dejado de lado las necesidades de las minorías, y como reacción a esto, han comenzado a suscitarse movimientos sociales. El mismo autor, en su obra El derecho a la protesta social, abre dos incógnitas, la primera refiere a lo recién mencionado, defendiendo la situación vulnerable de los grupos que se manifiestan en favor de “sus necesidades básicas insatisfechas”[10]; y la segunda, al rol del juez.

En cuanto a la primera incógnita, y enmarcando el tema al Estado de Derecho, es necesario referirnos a los derechos fundamentales. Su existencia, al ser de aplicación universal, necesariamente debería proteger a todos y cada uno de los ciudadanos; y en cuanto al choque de intereses con las mayorías, consideramos que debemos tomar en cuenta que las mencionadas están (en teoría y conforme al artículo 51 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[11]) ya representadas por la Cámara de Diputados, que está facultado para expedir leyes y que se conforma por diputados electos según el principio de

votación mayoritaria relativa, y mediante el sistema de distritos electorales uninominales[12].

Por ello, son las minorías en las que se debe poner especial vigilancia y atención. A su vez, como acotación, es crucial darnos cuenta que la crítica y las protestas sociales, de una u otra manera, pueden poner límites al poder.

Ahora bien, en cuanto al rol del juez, es importante traer a cuenta uno de los análisis de Duncan Kennedy, en donde tiende a dignificar su trabajo, para concebirlo como un ser humano realizando su labor y no como un autómata que resuelve por métodos lógicos predeterminados. Esto se ve reflejado a la hora de la aplicación de las leyes, que a su vez está directamente relacionada a su interpretación. Lo que él propone es que debemos imaginar “la norma sujeta a interpretación como un área o espacio que tiene dos partes […], un núcleo de certeza y una penumbra de duda, también llamada margen de vaguedad y área de textura abierta”[13]. Esto significa que las resoluciones del juez pueden tener un amplio margen que está en constante movimiento, que depende de los casos concretos y que no proporcionan certeza jurídica como muchos otros teóricos positivistas afirman[14].

Aterrizando lo descrito, podríamos afirmar que, en tanto el Estado de Derecho determine que las autoridades deben limitar su esfera de acción a lo permitido por las leyes, y, por lo tanto al Poder Judicial, éste último tiene aún un marco de acción en el que puede deambular, en el que tiene libertad de ejercer teniendo dos opciones: favoreciendo a la parte agredida o a la parte agresora. Todo esto viene a colación porque es necesario entender que la figura de los jueces no son solo de aplicadores del Derecho, sino de creadores, entonces nace una posibilidad más para generar un cambio institucional que favorezca no solo a las mayorías reconocidas por el utilitarismo ya mencionado, sino a la exigencia de las minorías que reclaman derechos y libertades que, por supuesto, se traducen en necesidades.

En oposición a la postura de Kennedy, está la teoría pura kelseniana, que niega toda existencia de lagunas legales, y por ende, resuelve que el mecanismo cognitivo que realiza el juez “ejerciendo discreción, creando derecho o equilibrando intereses”[15], es una simple selección de entre un listado de normas positivizadas.

Unknown-5Kelsen afirma que “la ausencia de una norma jurídica que fije una obligación, puede ser considerada […] como insatisfactoria, y el juez puede estar entonces autorizado por la Ley para crear, como una especie de legislador. […] Pero al proceder así, lo que hace el juez no es propiamente llenar una laguna de la Ley [sino] lo que hace, es simplemente cambiar la ley aplicable”[16]. Esto, por supuesto, es inaceptable. Es inadmisible en la práctica que consintamos que no existen lagunas en el Derecho, por ello, debemos partir de una realidad social, de un marco jurídico que en lugar de ser analizarlo como un todo, atañemos parte por parte para buscar lo deficiente y reforzarlo desde una visión de empoderamiento social que beneficie intereses comunes y no solamente los de aquellos que favorecen el crecimiento de la riqueza de ciertos estratos.

Por ello, es importante romper con el paradigma de que el Derecho funciona única y exclusivamente como medio de control social y concebirlo como herramienta de fortalecimiento de la ciudadanía, que contiene preceptos que benefician el actuar de sector público y privado en tanto ambas esferas tengan participación equilibrada y con el reconocimiento de sus respectivos roles: servir a la sociedad y propiciar el pleno desarrollo como nación.

Ahora bien, para consumar la explicación de la problemática del Estado de Derecho en México, es menester echar mano de autores como Vilhena Vieira: Tres son las causas principales que él le atribuye a la debilidad del cumplimiento del Estado de Derecho en toda América Latina: la cultura, la irrupción sistemática del régimen constitucional y lo artificial de los trasplantes institucionales[17], pero lo más importante es asumir la influencia de las desigualdades socioeconómicas a la integridad del Estado de Derecho. Entender a estas como factores inherentes al sistema latinoamericano, ciertamente facilita el entendimiento de los fallos institucionales, sin embargo, sería necesario profundizar en cada uno de ellos para evitar su enjuiciamiento.

Partiendo de la idea de que el “Estado de Derecho es un concepto formal, según el cual los sistemas jurídicos no se miden desde un punto de vista sustantivo –como el de la libertad o la justicia- sino según su funcionalidad”[18], podemos percibir el engaño del mismo. A simple vista es atractiva la seguridad que el sistema jurídico pretende frente a la acción humana, pero si ampliamos nuestra visión y cuestionamos la aseveración, nos damos cuenta que el hecho de

“que sea útil para distintas perspectivas políticas, no significa que el concepto formalista del Estado de Derecho sea compatible con todos los regímenes políticos. Al favorecer la predictibilidad, la transparencia, la generalidad y la imparcialidad, y otorgar integridad a la aplicación de la ley, el Estado de Derecho se convierte en la antítesis de poder arbitrario”[19].

Por ello, cuenta con el apoyo de demócratas, liberales, neoliberales e incluso activistas de derechos humanos[20].

Como argumento estadístico y referente a la primera razón por la cual no es posible la implantación del Estado de Derecho en Latinoamérica y, específicamente en México, es la cultura. Hablamos de regiones pluriculturales, en las que el reconocimiento de la ley va de acuerdo a las costumbres y tradiciones de la región, por lo que esas personas acatarán será lo que por costumbre se ha realizado, no lo que un grupo de hombres postrados en un recinto, propongan y decreten que será obligatorio.

Ligado a lo anterior, la condición socioeconómica juega un papel crucial, más no único para el reconocimiento de las leyes, puesto que cada día se torna más importante hablar de pobreza alimentaria, y que el Estado, aun cuando estipula a nivel constitucional que es su deber brindar alimentos[21], hace que de facto, se convierta en una prestación inexigible. Así, esto se convierte en solo un ejemplo de la amplia gama de derechos que se ven quebrantados por el ejercicio de la potestad política encaminada al desarrollo macroeconómico. Desarrollo que, por supuesto, no tiene contempladas las deficiencias internas, que se basa en un aprovechamiento de la ley en favor del sector privado empoderado, fundado en un modelo netamente capitalista.

La propuesta es concebir el Derecho como aquel sistema jurídico que debe ocupar un lugar entre la política y la sociedad; ya que de manera tangible, se ha corroborado que la ley no basta para proporcionar protección o para reconocer a todos los sectores, por ende es necesario comprenderla desde una perspectiva holística que contemple las realidades y promueva el trato igualitario.

Como se expresó anteriormente, entender al Derecho como un medio para empoderar a la sociedad y dotarle de herramientas para accionar en favor de intereses comunes.

Bibliografía:

Garzón Valdés, Ernesto, Estado de derecho y democracia en América Latina, Isonomía 14, [s.l.], [s.a.]

Holmes, Stephen, Linajes del Estado de Derecho, en John M. Ackerman (coord.), Más allá del acceso a la información, Siglo XXI Editores, IIJ-UNAM, 2008.

Huerta Ochoa, Carla, Teoría del Derecho: Cuestiones relevantes, UNAM-IIJ, México, 2009.

Kelsen, Hans, Introducción a la teoría pura del Derecho, trad. Emilio Rabasa, UNAM-IIJ, México, 1960.

Kennedy, Duncan, Izquierda y derecho: ensayos de teoría jurídica crítica, trad. Guillermo Moro, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2010.

Miliband, Ralph, “Elites económicas y clase dominante” en El Estado en la sociedad capitalista, Siglo XXI, México, 1970.

Salazar, Pedro, La democracia constitucional: una radiografía teórica, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.

Valdés S., Clemente, La invención del Estado, Ediciones Coyoacán, México, 2010.

Vilhena Vieira, Oscar, “Desigualdad estructural y Estado de Derecho”, El Derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, coord. César Rodríguez Gravito, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011.

Libros en formato electrónico:

Gargarella, Roberto, “El derecho a la protesta social”, Derecho y humanidades, disponible en http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/16204/16744, consultado el 6 de mayo de 2014.

Legislación:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

[1] Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

[Mail: xmbj19@gmail.com]

[2] Salazar, Pedro, La democracia constitucional: una radiografía teórica, Fondo de Cultura Económica, México, DF., 2006, p. 72.

[3] Valdés S., Clemente, La invención del Estado, Ediciones Coyoacán, México, 2010, p. 101.

[4] Ibídem., p. 88.

[5] Holmes, Stephen, Linajes del Estado de Derecho, en John M. Ackerman (coord.), Más allá del acceso a la información, Siglo XXI Editores, IIJ-UNAM, 2008, p. 31.

[6] Miliband, Ralph, “Elites económicas y clase dominante” en El Estado en la sociedad capitalista, Siglo XXI, México, 1970, pp. 24 y 25.

[7] Huerta Ochoa, Carla, Teoría del Derecho: Cuestiones relevantes, UNAM-IIJ, México, 2009, p. 21.

[8] Garzón Valdés, Ernesto, Estado de derecho y democracia en América Latina, Isonomía 14, [s.l.], [s.a.] pp. 62 y 63.

[9] Gargarella, Roberto, “El derecho a la protesta social”, Derecho y humanidades, disponible en http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/16204/16744 , consultado el 6 de mayo de 2014, p. 144.

[10] Ibidem, p. 141.

[11] Artículo 51. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

La Cámara de Diputados se compondrá de representantes de la Nación, electos en su totalidad cada tres años. Por cada diputado propietario, se elegirá un suplente.

[12] Artículo 52. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

La Cámara de Diputados estará integrada por 300 diputados electos según el principio de

votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 diputados que serán electos según el principio de representación proporcional, mediante el Sistema de Listas Regionales, votadas en circunscripcionales plurinominales.

[13] Kennedy, Duncan, Izquierda y derecho: ensayos de teoría jurídica crítica, trad. Guillermo Moro, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2010, p. 85.

[14] Ídem.

[15] Ibidem, p. 86.

[16] Kelsen, Hans, Introducción a la teoría pura del Derecho, trad. Emilio Rabasa, UNAM-IIJ, México, 1960, pp. 44 y 45.

[17] Vilhena Vieira, Oscar, “Desigualdad estructural y Estado de Derecho”, El Derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, coord. César Rodríguez Gravito, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2011, p. 25.

[18] Ibídem, p. 26.

[19] Ibídem, p. 27.

[20] Loc. Cit.

[21] En México, artículo 4° constitucional, párrafo 3°: “TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA ALIMENTACION NUTRITIVA, SUFICIENTE Y DE CALIDAD. EL ESTADO LO GARANTIZARA.” CPEUM: http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/9/5.htm?s, consultado el 7 de mayo de 2014.

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