Críticas al positivismo jurídico

Por Jorge Luis Díaz Marín

images-6A lo largo de la historia han existido diversas corrientes en el campo del derecho que intentan definirlo de una u otra forma, algunos mezclan la moral (y la justicia) con el mismo, otros más pretenden enclaustrarse en una tendencia formalista, otros más apelan a su contenido económico. Bajo esta tesitura se puede advertir diferentes corrientes filosóficas que tratan de explicar este fenómeno denominado derecho. El siguiente trabajo ahonda en las críticas principales que se han realizado al positivismo jurídico, tendencia por demás central y, por tanto, criticada de forma constante por los estudiosos de la materia.

Primero, tenemos que empezar diciendo que el término “positivismo jurídico” admite diversas acepciones y dentro del mismo, a su vez, se pueden detectar diversas corrientes.

Una de las críticas más severas que se realiza a esta corriente es su “incapacidad” para proteger la “dignidad” ante las arbitrariedades del poder.

Así se asevera que el positivismo jurídico “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal de la ley”. En efecto, […] la ciencia del derecho –no importa cuán neutra pretenda ser- se convierte en un instrumento del poder, para bien y para mal.” Argumento por más gastado para colocar en una tesitura desagradable a dicha corriente. Con mucha premura se argumenta que de ningún modo, se pueden excluir de la Ciencia del Derecho los contenidos de las normas ni los fines para los cuales fueron creadas. Tampoco podemos despegarnos de la realidad (principalmente sociológica, económica y política) que causa los conflictos para cuya resolución están dictadas las normas jurídicas. Ni pueden ignorarse los ideales de Justicia que vienen a dar vida a las normas y a constituir su espíritu, mucho más importante que la forma lógica en que están redactadas.

Es falso (dirían los anti positivistas por etiquetarlos de alguna forma) que el verdadero jurista deba reducir el campo de su ciencia al estudio de las normas jurídicas. El mismo Derecho Positivo conmina al jurista a acercarse lo más posible a la realidad… Es la conducta social de hombres de carne y hueso la que preocupa a la ciencia jurídica, y no nada más las relaciones lógicas entre un presupuesto y un efecto jurídicos. De no reconocerlo así, el Derecho estaría deshumanizado, a la merced de la interpretación por más deficiente de un funcionario. Se dice así que el abogado fácilmente podría ser reemplazable por una máquina que aplicara automáticamente las leyes.

Cabe aclarar que los mismos autores que han sido pilares en la conformación de tal forma de pensamiento vivieron estos efectos, tal es el caso del régimen nazi y la historia de Hans Kelsen que tuvo que viajar a Estados Unidos por los ataques (de distintas maneras) a los judíos, pero no cambió su visión respecto a su obra y es que tenía muy claro que hay un sistema axiológico que evidentemente no deja de existir, pero entre ello y lo que podemos entender por derecho hay una diferencia importante.

También se sostiene ampliamente que “la gran tragedia del positivismo jurídico” estriba en que “la negación del derecho natural comporta el vaciamiento de la cuestión de la ley injusta, pues la hipótesis de la ley injusta no puede, en rigor, darse”. De ahí se concluye que el positivista sólo puede hablar de una “injusticia” independiente del derecho positivo cambiando la noción clásica de justicia, que presuponía la existencia de “lo suyo” (el derecho) de otro; esto lleva a negar que la persona posea algo “naturalmente suyo” (por un título no positivo), es decir, a negar el carácter ontológicamente dominador de la persona humana. “El positivismo jurídico no es compatible con la índole personal del hombre”. El problema de esta crítica radica en el hecho de que se utiliza un término discutible bajo cualquier circunstancia, es decir, la justicia, palabra por demás subjetiva que no podemos delimitar con certeza, y al no poder hacerlo lógicamente se sigue un problema, el de la incertidumbre.

Unknown-8Una característica más a los ojos de los críticos de dicho sistema es que “una de las consecuencias del positivismo jurídico ha sido el legalismo” […] que conduce a “la pérdida del sentido de la equidad, de manera que los jueces suelen ser remisos en la aplicación de la equidad”, que exige atemperar lo debido en el caso concreto para “mejorar la justicia y, por tanto, favorecer el bien común y la humanidad en las relaciones humanas” […] los llamados a aplicar la equidad han de “aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en los que éstas se tornan nocivas o causan grave incómodo”. La actitud legalista, que desconoce este principio general, es “consecuencia también del dogmatismo conceptual”, y “es preciso… que sea reformada, pues impone una rigidez al derecho que de ninguna manera le es propia”. Una vez más tenemos el problema de la subjetividad para saber bajo qué circunstancias dichas leyes se tornan nocivas o causan grave incómodo, de tal forma que la incertidumbre se vuelve a presentar.

Parece ser preciso que un “arma” por demás utilizada para criticar esta corriente es el término de justicia como se advierte a continuación nuevamente:

El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la ciencia jurídica, porque despoja a los juristas del criterio de enjuiciamiento o crítica inherente a su función (el criterio de lo justo y lo injusto), para dejarles tan sólo un criterio formal de lo legal o ilegal.”

No concuerdo con tal aseveración puesto que los sistemas legales tienen en sí mismos un funcionamiento que va más allá de un criterio formal de lo legal o ilegal, la interpretación de las leyes no es en tal sentido sino solo una parte de la misma.

Unknown-7El argumento central de las críticas a los detentores de la corriente positivista del derecho parece girar entorno en un concepto o una idea central, me refiero precisamente a la idea de justicia. Bajo tal circunstancia es insostenible pensar que pudiera mantenerse dicho argumento por mucho tiempo puesto que éste se debilita cuando observamos que dicha idea carece de un sentido objetivo y que el significado o la percepción que le otorguemos variarán de sujeto a sujeto y conforme con las circunstancias del momento, surgiendo así en un sistema legal una incertidumbre tal que no se podría pensar en la efectividad de dichos regímenes. La solución más bien parece girar en observar que las leyes se elaboren de manera adecuada para no incurrir en el problema mencionado anteriormente donde las leyes se vuelvan “tiránicas”, pero este es un problema de carácter político más no jurídico.

Para consultar las ideas anteriormente citadas dirigirse a las siguientes fuentes:

Orrego Sánchez, Cristóbal, Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica del derecho natural, UNAM, México, 2005, pp. 168- 177.

Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de filosofía del derecho. El proceso de la razón y el Derecho, 2ª ed., Porrúa, México, 1984, pp. 421-423.

 

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