Ideas centrales en El concepto de derecho de H.L.A. Hart y el problema del conjunto de mandatos de John Austin

Por José Luis Díaz Marín

H.L.A.HartUn autor importante en la literatura jurídica es precisamente Hart y su libro El concepto de derecho, obra de la que se explica su idea principal en cuanto a los distintos tipos de reglas jurídicas existentes desde el punto de vista del autor.

En el mismo se hace mención a John Austin y su concepción del derecho como un conjunto de mandatos puesto que es precisamente esta idea la que Hart critica severamente y a la cual se contrapone con su obra, de tal forma que el escrito toca dos autores a groso modo con el fin de exponer una crítica fundamental para el progreso de la literatura jurídica.

Hart sostuvo que no era posible encontrar en un sistema jurídico como en los que conocemos un soberano meramente en los términos de Austin. En segundo lugar, sostuvo que el análisis del concepto de mandato que hacía la teoría tradicional impedía explicar el concepto de derecho.

  1. El soberano

Una de las características claves del soberano es su ilimitabilidad… Como el sistema jurídico contiene única y exclusivamente mandatos, si el soberano es limitado sólo lo puede ser por un mandato. Y si él debe obedecer a un mandato, entonces es soberano el que lo dictó. Como dice Genaro Carrió “en rigor de verdad, para Austin el soberano no tiene facultad jurídica alguna respecto de sus súbditos, y ello por la misma razón de que no tiene deber jurídico alguno”. A saber porque tanto para tener deberes jurídicos como para tener facultades jurídicas hay que estar regidos por el derecho positivo y el soberano de Austin, por definición, no lo está, lo que conduce al problema irrecurrible de que dejaríamos al soberano en términos de hecho y no de derecho.

  1. El mandato

AustinLa noción de mandato que manejan tanto Austin como Bentham […] la idea de una orden respaldada por una amenaza, dirigida a una persona por quien tiene el poder de hacer cumplir la amenaza. […]

Con esta descripción Austin desatiende un hecho fundamental: la existencia, en todos los sistemas jurídicos, de normas que confieren facultades (que él denomina normas secundarias).

El considerable aporte de Hart consistió precisamente en llamar la atención sobre el hecho de que no es posible describir un sistema jurídico sin tener presente la existencia de este tipo de normas: normas que definen competencias y confieren facultades. Es por ello que Hart llamó a este problema, el de la determinación de la relación que debía haber entre disposiciones que imponen deberes y disposiciones que confieren facultades, “la clave de la jurisprudencia”. Como la teoría imperativa olvida estas relaciones, es insuficiente.

La concepción del derecho como órdenes coercitivas enfrenta desde el comienzo mismo la objeción de que hay variedades de normas jurídicas, que aparecen en todos los sistemas, que no responde a aquella descripción en tres aspectos principales. Primero, aun una ley penal, que es la que más se le aproxima, tiene a menudo un campo de aplicación diferente al de las órdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes tanto a quienes la han dictado como a los demás. En segundo lugar, otras leyes difieren de las órdenes en que no requieren que las personas hagan algo, sino que pueden conferirles potestades, no imponen deberes sino que ofrecen facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la estructura coercitiva del derecho. En tercer lugar, aunque sancionar una ley es en ciertos aspectos algo análogo a dar una orden, algunas reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto consciente de creación de derecho. Se trata de reglas que difieren de las órdenes en su modo de origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. El instrumento para reconciliar el carácter auto-obligatorio de la legislación con la teoría de que una ley es una orden dada a otros, fue considerar a los legisladores, cuando actúa en su capacidad oficial, como una persona que ordena a otras, entre quienes se incluye a los propios legisladores en su capacidad privada. Esto nos da la noción de una regla que define lo que hay que hacer para legislar y darle continuidad al derecho (criticando la noción de que el derecho es un conjunto de órdenes coercitivas emitidas por un soberano habitualmente obedecido).

Diferentes tipos de reglas jurídicas

Reglas primarias (de obligación) que se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer. Las reglas secundarias están hechas para llenar los problemas que tiene el derecho, se ocuparán de las reglas primarias, estos problemas serán: Falta de certeza, carácter estático y la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas (habrá disputas de saber si una regla se violó o no mientras no haya una autoridad especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad, el hecho de la violación). La solución para la falta de certeza de estas reglas primarias, es la introducción de lo que denomina “regla de reconocimiento”, la cual especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de ser sustentada por la presión social que éste ejerce. La segunda solución al carácter estático de las reglas, el único modo de cambio será el lento proceso de crecimiento, mediante el cual líneas o cursos de conducta concebidos una vez como optativos, se transforman primero en habituales o usuales y luego en obligatorios; y el inverso proceso de declinación, cuando las desviaciones, tratadas al principio con severidad, son luego toleradas y más tarde pasan inadvertidas. La posibilidad de cambiar las reglas a las circunstancias cambiantes, presupone la existencia de reglas de un tipo diferente a las reglas primarias de obligación, que son las únicas que rigen la vida en sociedad. La tercera solución es a la ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas. Serán reglas que adjudicaran a determinado órgano la autoridad para señalar si se ha violentado o no una regla. Los tres remedios en conjunto son suficientes para convertir el régimen de reglas primarias en algo que es indiscutiblemente jurídico.

Conclusión

images-8Es indudable que la concepción de H.L.A. Hart es mucho más cercana y aceptada en tanto reconoce que el derecho no es mero orden coercitivo, sino también facultativo puesto que es necesaria la circunstancia anterior para poder funcionar adecuadamente.

La idea de John Austin, en tanto el derecho es sólo un orden coercitivo, ha sido ampliamente superada y en la actualidad ya no se piensa solamente en dicha categoría de normas jurídicas sino que se reconocen distintas categorías que no pueden ser negadas.

Para consultar lo anteriormente expuesto acudir a las siguientes fuentes:

Atria Lemaitre, Fernando, “John Austin y la tradición positivista anglosajona” en Derecho y humanidades, Chile, Año I, No. 2, 1992.

Pérez Jaraba, María Dolores, “Principios y Reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart” en Revista de estudios jurídicos, España, No. 10, 2010.

Hart, H.L.A, El concepto de derecho, Editorial Argentina “abeledo-perrot”, Buenos Aires, 1961.

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