¿Cómo resolver un caso difícil?

Por Girón Escalona Eréndira Nayely

Unknown-3Ronald Dworkin “refiere con la voz «caso difícil», a aquellos en los que la solución no se encuentra en el propio sistema normativo, (concebido a éste como un sistema conformando sólo por normas jurídicas, y no admitiendo ninguna otra forma de regla, sea de origen moral o social), y que por ubicarse fuera de la zona de certidumbre no son solucionables desde el propio sistema normativo, por lo que se hace necesario que el Juez recurra al uso de la discrecionalidad (en el caso del positivismo dominante), o a la teoría de la argumentación (acorde a lo que propone el autor en comento)”.

Para la resolución de un caso difícil se debe tomar en cuenta la postura filosófica que se pretenda defender.

Como ya se mencionó, Hart, en su concepción de derecho propone que los jueces deben hacer uso de la discrecionalidad para poder hacer frente a este tipo de casos.

Pero, está discrecionalidad es violatoria del principio de no retroactividad de las garantías que el individuo ha adquirido con anterioridad. Es bien sabido que el principio mencionado es muy celosamente defendido por el derecho, tanto positivista, como natural. ¿Entonces porqué el ius positivismo, no acepta que al crear derecho y obligaciones nuevas, que incluye en el sistema normativo, va en contra del principio de no retroactividad de garantías adquiridas por el individuo?

La respuesta es simple, si aceptará esta responsabilidad, estaría obligado a prohibir la aplicación de la discrecionalidad, y no tendría otra alternativa, más que recurrir a los principios morales, para resolver los casos difíciles, en otras palabras, el positivismo dejaría de ser positivismo, y pasaría a ser un derecho “positivista” con carga moral en abundancia.

Unknown-4En contraposición a Hart, se encuentra Dworkin, quien, se niega a aplicar la discrecionalidad de los jueces en la resolución de los casos difíciles. En palabras de este autor: “introducir la moral al seno del derecho, es admitir que la discrecionalidad sostenida por la teoría dominante [positivismo] no logra explicar, por lo que recurre a la tesis de la separación conceptual de la moral y del derecho”.

Dworkin, al ser defensor de una postura valorativa, propone la teoría de la Argumentación, constituida para la resolución de los casos difíciles. Implica la inclusión de argumentos y justificaciones de tipo políticos y de principios morales (importándonos en este trabajo estos últimos).

Siguiendo este orden de ideas, para este autor, la correcta interpretación del derecho y los principios molares contenidos en el mismo sistema normativo, son quienes ayudan a resolver los casos difíciles que se presenten. Postura que los positivistas debaten, cuando afirman que los principios no son normas y tampoco son parte del derecho. Al decir que no son normas se les niega ser obligatorios coactivamente.

La teoría de la Argumentación, no crea derecho ni obligación alguna, simplemente toma lo que ya está hecho, y busca la forma correcta de argumentarlo y aplicarlo. Por ello, no hay ninguna transgresión de ningún tipo.

Dworkin en la tesis de los derechos, hace referencia a una ficción creada por sí mismo, que puede aplicar la tesis. La ficción recibe el nombre de Juez Hércules.

Unknown-5Hércules resolverá los casos difíciles que se le presenten, “basándose en la coherencia e integridad, y la fuerza gravitacional del precedente”.

“Un precedente es la constancia de una decisión política previa […], ofrece alguna razón para decidir otros casos de manera similar en el futuro”. Estos precedentes serán escritos en lo que Dworkin, llama novela en cadena, compuesta por las sentencias de los jueces.

Esta novela, ayudará a la aplicación de los precedentes, resultado de argumentos de principios morales y no de directrices políticas.

Si me pidiera tomar partido por alguna de estas dos posiciones, sin duda, elegiría la de Dworkin, porque, el busca proteger al individuo.

Por último, propongo la utilización de la teoría de la argumentación de Dworkin para la resolución de los casos difíciles, esto ayudará a una mejor aplicación del sistema jurídico, y reforzará la idea del Derecho justo, lo que traerá aparejado menos violaciones de derechos dados a los individuos, y posteriormente la posible eliminación de retroactividad de estos.

La Ética y la Moral son dos cosas distintas, con matices en común. Ambas se proponen dirigir la vida de hombre conforme a principios morales, pero, lo hacen desde puntos de aplicación diferentes. La ética se apoya en la moral para lograr su finalidad, mientras la moral utiliza los códigos existentes para llevar acabo sus tareas. La moral centra su aplicación en la vida diaria del hombre en colectividad, a diferencia de la ética que lo hace en lo individual.

Cuando digo que la Moral realiza sus finalidades en la colectividad lo ligo con el campo de aplicación del Derecho, que también se desarrolla en la sociedad. Por ello apoyo la postura de la coexistencia de Derecho-Moral.

Partiendo de esta idea confirmó mi hipótesis. Sí hay una relación entre Derecho y Moral, pero no todos la aceptan, entre ellos los positivitas. El derecho que han concebido estos, no admite matices morales, pero, no por ellos el derecho prescinde de ellos. Por ejemplo, el código penal prescribe conductas que la misma moral también prohíbe.
El Derecho tiene como fin último la justicia, siendo también precepto moral. Entonces no veo razones para seguir negando está relación.
Pero así como aceptó la relación Derecho-Moral, también puedo decir que en la práctica muchas veces es inexistente. Los legisladores en su actuar buscan con mayor frecuencia eliminar la moral de nuestro sistema normal, cosa errónea desde mi punto de vista, porque si una persona rige su vida por normas morales, entonces fácilmente respetará las jurídicas, porque están implícitas en su obrar diario.

Por último, propongo la utilización de la teoría de la argumentación de Dworkin para la resolución de los casos difíciles, esto ayudará a una mejor aplicación del sistema jurídico, y reforzará la idea del Derecho justo, lo que traerá aparejado menos violaciones de derechos dados a los individuos, y posteriormente la posible eliminación de retroactividad de estos.

images-7Hemos de reiterar que sólo y exclusivamente cuando se trate de problemas que el derecho no puede resolver, pues el derecho es un sistema lógico y por tanto no juega de moralmente la situación, sino que es o no es, puesto que en el no existen valores morales. He de aquí que la discrecionalidad del juez sea necesaria pues existen circunstancias que están muy apegadas a formas de conducta que la sociedad colectiva considera razonables, por tanto el juez adquiere una posición donde debe valorar e interpretar si realmente la conducta violento la norma jurídica y si así fue, determinar la gravedad de la violacion, a fin de llegar,en el caso particular a una Pena, multa o sanción.

Biografía

  1. MONTERO Alberto Jimi, Derecho y Moral. Estudio introductorio. México, UNAM, 2011.
  2. TERÁN Juan Manuel, Filosofía del Derecho. Editorial: Porrúa, México, 1989.

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