Los centinelas del Muro de Berlín

Por Patricia Areli Austria Hernández

Robert Alexy, en Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal nos expone un caso que nos resulta especialmente interesante y es sobre lo que hablaremos en este escrito. Los hechos son los siguientes:

th“En la noche del 14 al 15 de febrero de 1972, el guardia fronterizo era centinela jefe de una patrulla de frontera, compuesta por él y por otro soldado, destinada entre la orilla del Reichstag y la Rudower Chausse. La frontera seguía aquí el curso del río Spree. Sobre las diez y media de la noche, un hombre de 29 años, natural de Berlín oriental, había saltado al río con la intención de cruzarlo a nado hasta la orilla de Kreuzberg y quedarse en la zona occidental de la ciudad. Cuando los guardias fronterizos le descubrieron, había alcanzado ya la mitad del río. Como no reaccionaba ante el acto de los soldados, éstos casi al mismo tiempo, dispararon sobre él desde una distancia de unos cuarenta metros. Las ametralladoras estaban en posición de fuego continuo… Ambos soldados eran conscientes de que podían herir de muerte al fugitivo, pero asumieron esta posibilidad afirmativamente. Después de las ráfagas ya no pudo verse más al nadador. Había sido alcanzado por un disparo en la cabeza y se había ahogado. Sigue sin aclararse de cuàl de ambos soldados provino el disparo letal… ambos guardias actuaron con el objetivo común de cumplir la orden recibida en el relevo de guardia e impedir la fuga. Las instrucciones recibidas…. establecían que: la patrulla… vigilará la frontera estatal con la misión de no permitir que nadie atraviese la línea fronteriza y detener provisionalmente o, en su caso, abatir, a quienes traspasen ilegalmente la frontera…” [1]

Fue hasta después de la reunificación de Alemania que se concluyó que los guardias fronterizos de la República Democrática Alemana debían responder penalmente por los homicidios en la frontera y se les encontró culpables por parte de los tribunales alemanes[2]. Los mencionados tribunales utilizaron una variedad de argumentos para poder sostener la culpabilidad de los centinelas respecto al homicidio del fugitivo. Estos argumentos son, en esta ocasión, el objeto de nuestro estudio.

th-3Los centinelas contaban con una causa de justificación de sus actos: ellos “simplemente” estaban actuando conforme a las órdenes dadas por sus superiores, es decir, estaban actuando conforme a derecho, el cual es un argumento evidentemente iuspositivista. Ante esto, los tribunales respondieron con un argumento no precisamente positivista del derecho: la Fórmula de Radbruch: “El derecho extremadamente injusto no es derecho”[3], logrando de este modo eliminar la causa de justificación que tenían los guardias fronterizos, la volvieron ineficaz, los centinelas del muro perdieron la seguridad jurídica que gozaban. Acciones legales fueron transformadas en crímenes.

  Entonces, se dejó claro que si se estaba ante un derecho extremadamente injusto el derecho positivo debía ceder ante la justicia. Sin embargo esto da lugar a que con la aplicación de esta fórmula se vulnere la prohibición de retroactividad, un derecho humano fundamental.

            Otro argumento utilizado, para demostrar la culpabilidad de los centinelas, fue que èstos actuaron de un modo tan horrible y privado de cualquier justificación racional, hasta el grado de que incluso para un hombre adoctrinado (para obedecer las órdenes) la prohibición de matar era perfectamente comprensible y evidente[4].

            El argumento de los tribunales que más escandalo pueden causarnos es el siguiente: “… la prohibición de retroactividad… no rige con carácter absoluto en todas las situaciones… resulta que para los guardianes del muro… así como para los autores mediatos que estuvieron detrás de ellos, dicha prohibición no rige, ni estricta ni absolutamente”[5]. Hart sostenía que la prohibición de la retroactividad abarcaba también los casos grises o de penumbra[6].

            En nuestra opinión, los tribunales alemanes, en su búsqueda de una respuesta justa que lograra que los centinelas del Muro fueran condenados, solamente lograron obtener una decisión injusta. Condenaron a una persona violando un principio obligatorio. El profesor Cristóbal Orrego se cuestiona (y compartimos su inquietud) lo siguiente: “¿o el principio nullum crimen, nulla poena sine lege vale sólo para proteger los crímenes no tipificados cometidos por una persona que comparte nuestra concepción moral?”[7].

Que los tribunales se esforzaran demasiado en demostrar que la justificación de los guardias no era válida, volviendo inaplicable un principio claramente aplicable al caso fue, para nosotros, una manera “sucia” de obtener justicia, en virtud de que no se debió buscar una forma de evadir un principio, sino respetarlos.

     th-1       Hart sostuvo que “si se consideraba mejor castigarlos que dejarlos impunes, debía reconocerse abiertamente que se estaba haciendo excepción al principio de legalidad penal y no hacer parecer el caso como uno en que no había ley válida que ampara los crímenes”[8] (esto en referencia a los juicios que se realizaron en contra de los líderes nazis, pero consideramos que es un argumento igualmente aplicable al asunto que estamos estudiando).

     Ahora, no estamos intentando decir que los guardias no merecieran un castigo o que sus acciones fueran buenas o correctas, sino que se debió tomar en cuenta que en una sociedad basada en un sistema jurídico injusto no se puede esperar que la moral de los miembros de esta sean justos. Es algo sumamente difícil de comprender: para nosotros una injusticia, una aberración; para ellos actuar conforme a derecho. Tampoco estamos dejando a un lado la necesidad que existe de castigar lo incorrecto para que, de este modo, se logre evitar que acciones despreciables vuelvan a cometerse, pero nos parece también incorrecto hacerse de artimañas para lograr castigar a una persona evadiendo la aplicación de principios jurídicos de carácter universal.

Finalmente, sostenemos que los tribunales alemanes debieron tomar en cuenta que en ocasiones es mejor tolerar una injusticia cuando únicamente cometiendo otra injusticia una persona puede ser castigada. Para nosotros la decisión de los tribunales se parece más a una venganza con justificantes que a un acto de justicia.

[1] ALEXY, Robert, Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal, pp. 198 y 199.

[2] Idem.

[3] Ibidem, pp. 205. Esta es la redacción abreviada que Alexy realiza de la Fórmula.

[4] Ibidem, p 208.

[5] Ibidem, p. 214.

[6] Idem.

[7] ORREGO, Cristóbal, De la ontología del derecho al derecho justo, progresos recientes de la teoría analítica del derecho. Revista Chilena de Derecho, 2003, p. 312.

[8] Hart, citado por ORREGO, Cristóbal, op. cit. p. 312.

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