México ante las negociaciones internacionales en materia de inversión extranjera

Por Xelha Montserrat Brito Jaime

UnknownResumen. Las diversas contradicciones en el sistema jurídico mexicano repercuten en diversas áreas del Derecho, mismas que, en bastas ocasiones surgen a consecuencia de un carente análisis de la legislación local, especialmente cuando se trata de tratados internacionales, prestándose simplemente a la negociación para fines políticos o cooperando con los objetivos económicos de otros países, especialmente en la relación México-Estados Unidos. Así, se esboza en el siguiente ensayo uno de tantos ejemplos en materia de inversión extranjera, considerando es pertinente cuando los Tratados de Libre Comercio, en su amplia gama, resultan actualmente preocupantes para la población.

Abstract. The variety of contradictions in the Mexican legal system have repercussions in several areas of Law, which often arise as a result of a lack of analysis of local legislation, especially when dealing with international treaties, negotiated for political purposes or cooperating with the economic objectives of other countries, especially in the Mexico-United States relationship. Thus, one of the many examples of foreign investment is outlined in the following essay, considering that it is relevant when the Free Trade Agreements, in their wide range, are currently concern for the population.

Sumario. I. Introducción; II. La inversión extranjera en México; III. Conclusión; IV. Fuentes de información.

Palabras clave. Inversión extranjera; Tratados de Libre Comercio; Derecho Mercantil Internacional; Consenso de Washington; Indemnización.

Keywords. Foreign investment; Free Trade Agreements; International Business Law; Washington Consensus; Compensation.

“No hay globalidad que sirva, sin localidad que valga.” – Carlos Fuentes

 

  1. Introducción

En el año 2015, la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional[1], nombró al colombiano Francisco Reyes Villamizar presidente del Foro Internacional, lo que generó conmoción y reflexión entre los países latinoamericanos respecto a su postura en temas de Comercio Internacional[2].

imagesLa introducción del arbitraje como mecanismo alternativo a la solución de controversias, sigue siendo para países de tradición jurídica románica-germánica-canónica precisamente una simple alternativa. Acostumbrados a resolver contenciosamente para lograr ejecuciones si ya no eficientes, al menos con un margen menor de deficiencia. Sin embargo, no es nueva la afirmación de que los Tribunales nacionales suelen resolver de manera parcial las controversias, “es difícil imaginar que el propio Estado, a través de su Poder Judicial o tribunales administrativos, se ‘autocondene’ y pague lo justo por daños y perjuicios al inversor agraviado, o le restituya el daño, resarciéndolo como si no hubiera sucedido.”[3]

Es importante recordar que la inversión extranjera conlleva un fenómeno económico de canalización de activos a otros mercados que sucede por la conveniencia u oportunidad en beneficio de quien la realiza y de quien la recibe.[4] Por tal motivo, especialistas en el Derecho Internacional de las Inversiones, arguyen protección tanto del país anfitrión como de los inversores en su calidad de sujetos de derecho privado, pese a la recurrida desigualdad económica de los países negociantes.

Otras posturas un tanto más tibias como la de Rábago Dorbecker, señalan simplemente que la proliferación actual de Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones[5], “es una manifestación más del fenómeno de globalización económica encuadrado dentro de la tendencia más amplia de la mundialización”[6].

  1. La inversión extranjera en México

En el 2010, Sonia Rodríguez Jiménez escribió “La incongruencia jurídica y el impacto social del capítulo XI del TLCAN en México”, en el cual analiza el contenido general de los Tratados de Libre Comercio[7] y Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones[8] negociados por México y otros países, y en especial el capítulo XI del TLCAN, relativo a la solución de controversias de forma equitativa, no discriminatoria y bajo el principio de reciprocidad internacionales[9] mediante un Tribunal ad hoc, regido por la Reglas de la UNCITRAL[10] .

Destaca el apartado donde critica la reticencia del Estado mexicano al ratificar el Convenio de Washington, siendo éste el parteaguas de la armonización entre la legislación interna y los tratados internacionales en materia de inversiones.[11]

A pesar de dicha opinión, autores como Jacques Rogozinski, “ex funcionario federal y ex titular de la dependencia que privatizó más de 200 empresas paraestatales durante el sexenio de Carlos Salinas de Gortari, publicó en el 2012 “Mitos y mentadas de la economía mexicana. Por qué crece poco un país hecho a la medida del paladar norteamericano”, donde revisa por qué países como México no han crecido a pesar de la aplicación al pie de la letra del Consenso de Washington.[12] Sin embargo, lo único que sirve aquí para contrastar es quienes consideran que se ha aplicado lisa y llanamente el Convenio y quienes afirman lo contrario. La repercusión en el desarrollo y/o crecimiento económico es un tema de distinta índole que no se tratará en el presente ensayo.

Cita también Sonia Rodríguez respecto a los BITs, que la Secretaría de Economía ha vertido las siguientes afirmaciones:

Las negociaciones de este tipo de instrumentos se plantean tomando en cuenta aspectos de tipo cualitativo y cuantitativo de los países. El aspecto cualitativo considera la images-2relevancia de cada país atendiendo a su situación geográfica dentro de una región económica determinada, respecto del cual México mantenga un interés de carácter político, económico y/o comercial… El aspecto cuantitativo toma en cuenta el monto de inversión de cada país, tanto en México como en otros países y, con ello sea posible, el monto estimado de inversión mexicana en el exterior.[13]

Por lo tanto, uno de los objetivos más criticables de la negociación de los APPRIs es con los países en los que México coloca crecientemente sus inversiones, llamando la atención que si dicho objetivo “se concreta con países como Finlandia o Islandia, […], más pareciera que se centran en inversiones puntuales que empresas de otros países llevan a cabo en México”[14], en lugar de existir reciprocidad basada en las condiciones económicas de ambas naciones.

Ahora bien, a sabiendas que el Acuerdo de Asociación Transpacífico[15] está a la vuelta de la esquina en suplencia o confirmación del TLCAN, es menester mencionar que su novedad en materia de inversiones es la regulación en caso de incumplimiento de contrato. “Bajo ciertas circunstancias, el TPP permitiría a las empresas trasnacionales de los países involucrados en el acuerdo, demandar legalmente al gobierno de cualquier otra de las naciones que lo firmen, exigiéndole compensación de ‘ganancias futuras’ que dejen de poder obtener debido a algún cambio regulatorio doméstico”[16], lo que implicaría el pago de la indemnización, más daños y perjuicios.

Esto resulta sorprendente si partimos de la idea de que actos administrativos como la expropiación por parte del Estado hacia ciudadanos mexicanos, a razón del principio de propiedad originaria de la Nación, son retribuidos simple y sencillamente con la indemnización[17] correspondiente al valor catastral del bien mueble o inmueble, como lo señala el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[18], lo que significaría, de aprobarse lisa y llanamente dicho precepto del TPP, un trato desigual por parte del Estado mexicano a su población nacional y a los inversionistas extranjeros y, por supuesto un precepto incongruente entre la legislación internacional y nacional.

En cuanto al aspecto sustantivo, el TPP contempla que si un Estado considera que otro país viola cualquier punto del tratado, ya sea por la adopción de medidas proteccionistas u otros actos administrativos, “dará a conocer su queja a su contraparte; si los gobiernos no logran un consenso, nombrarán a un panel de tres miembros, quienes dictaminarán una resolución. Si el fallo recae a favor del país demandado, debe modificar la causa que originó la inconformidad del otro Estado.”[19] Es decir “demandar ‘al tú por tú’ a los gobiernos para reclamar una compensación monetaria o la restitución de su propiedad […]”[20].

III. Conclusión

Posterior al análisis de la posición del Estado Mexicano frente a inversionistas extranjeros, es posible concluir que el reto yace en el punto medio entre el proteccionismo estatal, fundado en el amparo de inversionistas, consumidores y políticas económicas estructurales nacionales y la liberalización del mercado al que el país se encuentra ya comprometido, inmerso e incluso sometido por la vasta cantidad de negociaciones. Todo en un marco jurídico que ha sido incongruente y ha decaído en la sumisión total en favor de países desarrollados.

La existencia y aplicación de medios de arbitraje entre sujetos de derecho de diferente calidad (pública y privada), proporciona seguridad jurídica a los inversionistas extranjeros para llevar a cabo sus cometidos en países anfitriones. Sin embargo, existe una línea muy delgada donde la ventaja hace la diferencia, ya que, también es cierto que images-1lo usual es que el inversionista, ante el descontento por prácticas estatales, acuda ante dichos paneles, mientras que, si se trata de un Estado con desarrollo menor –como la relación México-EUA-, el país originario del inversionista se ve comprometido internacional, aun cuando la práctica ejercida haya sido en favor de una rama de la producción nacional, dando cartas abiertas a países de mayor desarrollo para el aprovechamiento y control del mercado –directamente- y de la economía del país menos desarrollado, de forma indirecta.

Así, reiteramos, el reto es encontrar el punto medio que proporcione apertura económica donde ambos países (el inversionista y el anfitrión), reciban ventajas que le sean efectivamente útiles al Estado y en beneficio del bien común.

  1. Fuentes de información
  2. A) Bibliografía

García Corona, Irene Gabriela, “Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación más favorecida en derechos adjetivos”, IIJ-UNAM, México, 2013.

González de Cossío, Francisco, “Arbitraje de inversión”, Porrúa, México, 2009.

Gutiérrez Y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, Porrúa, 2002.

Rodríguez Jiménez, Sonia y Herfried Wöss (coord.), “La incoherencia jurídica y el impacto social…”, en “Foro de arbitraje en materia de inversión”, IIJ-UNAM, 2013.

  1. B) Periódicos virtuales

Granados, Omar, “¿Por qué México no crece a pesar de seguir el Consenso de Washington?”, publicado por Animal Político el 14 de octubre de 2012, disponible en http://www.animalpolitico.com/2012/10/venciendo-los-mitos-del-crecimiento-desde-mexico/, consultada el 7 de noviembre de 2015.

Morales, Roberto, Negocian en el TPP arbitraje privado contra gobiernos, publicado por El Diario El Economista el 10 de mayo de 2015, disponible en: http://eleconomista.com.mx/industrias/2015/05/10/negocian-tpp-arbitraje-privado-contra-gobiernos, consultada el 15 de febrero de 2017.

Oviedo, Jorge, “Presencia colombiana en UNCITRAL”, publicada por El Diario La República el 11 de julio de 2015, disponible en: http://www.larepublica.co/presencia-colombiana-en-uncitral_275676, consultada el 7 de noviembre de 2015.

images-3Tourliere, Mathieu, “TPP, un negocio redondo para las transnacionales”, publicado por Proceso el 6 de noviembre de 2015, disponible en: http://www.proceso.com.mx/?p=420180, consultada el 16 de febrero de 2017.

  1. C) Revistas especializadas

Rábago Dorbecker, M., “Los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por México: ¿opción selectiva de la IE?”, ELIAIA, Revista de investigación científica del Derecho, año 2, núm. 3, 2002.

  1. D) Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p.99. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf, consultado el 17 de febrero de 2017.

Tratado de Libre Comercio de América del Norte

  1. E) Páginas Web

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte hoy, disponible en: http://www.tlcanhoy.org/dispute/default_es.asp, consultado el 15 de febrero de 2017.

[1] UNCITRAL (por sus siglas en inglés), o bien CNUDMI en adelante se usarán indistintamente.

[2] Oviedo, Jorge, “Presencia colombiana en UNCITRAL”, publicada por el Diario La República el 11 de julio de 2015, disponible en: http://www.larepublica.co/presencia-colombiana-en-uncitral_275676, consultada el 15 de febrero de 2017.

[3] García Corona, Irene Gabriela, “Arbitraje de inversión: la cláusula de la nación más favorecida en derechos adjetivos”, IIJ-UNAM, México, 2013, p. 77.

[4] González de Cossío, Francisco “Arbitraje de inversión”, Porrúa, México, 2009, p. 4.

[5] En adelante APPRIs.

[6] Véase: Rábago Dorbecker, M., “Los tratados bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones celebrados por México: ¿opción selectiva de la IE?”, ELIAIA, Revista de investigación científica del Derecho, año 2, núm. 3, 2002, p. 38.

[7] En adelante TLC.

[8] En adelante BITs.

[9] Tratado de Libre Comercio de América del Norte hoy, disponible en: http://www.tlcanhoy.org/dispute/default_es.asp, consultado el 15 de febrero de 2017.

[10] García Corona, Irene Gabriela, Op. Cit., pp. 79 y 80.

[11] Rodríguez Jiménez, Sonia y Herfried Wöss (coord.), “La incoherencia jurídica y el impacto social…”, en “Foro de arbitraje en materia de inversión”, IIJ-UNAM, 2013, pp. 5 y 6.

[12] Granados, Omar, ¿Por qué México no crece a pesar de seguir el Consenso de Washington?, publicado por Animal Político el 14 de octubre de 2012, disponible en http://www.animalpolitico.com/2012/10/venciendo-los-mitos-del-crecimiento-desde-mexico/, consultada el 15 de febrero de 2017.

[13] Rodríguez Jiménez, Sonia, Op. Cit., p. 16

[14] Ídem.

[15] En adelante TPP, por sus siglas en inglés.

[16] Morales, Roberto, Negocian en el TPP arbitraje privado contra gobiernos, publicado por Diario El Economista el 10 de mayo de 2015, disponible en: http://eleconomista.com.mx/industrias/2015/05/10/negocian-tpp-arbitraje-privado-contra-gobiernos, consultada el 15 de febrero de 2017.

[17] Entiéndase a la indemnización es su aspecto real y clásico civil como volver las cosas al estado en que se encontraban. Véase: Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, Porrúa, 2002, pp. 681-801.

[18] Primer y segundo párrafo del artículo 27 de la CPEUM: La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación.

Las expropiaciones sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización.

Segundo párrafo de la fracción VI: […] El precio que se fijará como indemnización a la cosa expropiada, se basará en la cantidad que como valor fiscal de ella figure en las oficinas catastrales o recaudadoras […].

[19] Tourliere, Mathieu, TPP, un negocio redondo para las transnacionales, publicado por Proceso el 6 de noviembre de 2015, disponible en: http://www.proceso.com.mx/?p=420180, consultada el 16 de febrero de 2017.

[20] Loc. Cit. Lo que tiende a caer en el terreno de la inmunidad jurisdiccional. El 23-12-2008, Alemania presentó una petición promoviendo una acción contra Italia ante la CIJ. En ella, solicitó a que declarara que Italia no ha respetado la inmunidad soberana que Alemania tiene en términos del derecho internacional al permitir la procedencia ante los tribunales italianos de acciones civiles en su contra […]. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J. Reports 2012, p. 99. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/143/16883.pdf, consultado el 17 de febrero de 2017.

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s