ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EL CONCEPTO

Por Jorge Alberto Velázquez Hernández 

imagesEl presente ensayo busca hacer un estudio del concepto “Arbitraje Comercial Internacional” analizando su uso estrictamente jurídico-normativo y no practico pues para el mismo, únicamente haremos una comparación de la legislación que introduce dicho término a lo largo de la historia y a lo ancho del globo terráqueo.

Para lograr un camino más claro en este estudio, propongo el uso de la definición que da la doctora Carla Huerta Ochoa[1] sobre los conceptos, los cuales son las operaciones intelectuales que no permanecen en la mente y se expresan mediante un lenguaje natural o simbólico y son expresados mediante un término.

Tomando en cuenta lo anterior sostengo, como tesis, que el derecho ha logrado construir conceptos de uso global cuyo significado se mantiene firme y definido en cada uno de los sistemas jurídicos[2] en que aquellos existen.

Al buscar encontrar u elucidar dicho concepto de arbitraje comercial internacional nos encontramos con el mismo problema con el que se encuentra todo aquel que busca crear un concepto. El problema es, delimitar un entendimiento mental, un entendimiento del mundo de las ideas, con simples y banales palabras, palabras cuyo origen, e incluso significado, puede ser incierto incluso para los usuarios; palabras que, en muchos de los casos, son usadas de una forma más sistemática que racional.

El problema se agrava cuando el concepto rebasa las fronteras de un lenguaje para pasar a otro que puede o no estar emparentado filogenéticamente, es decir, que pertenezca o no a la misma lengua madre, por ejemplo las lenguas germanas, romances o celtas.

Es así, pues, que para desentrañar el concepto de Arbitraje Comercial Internacional, tomaremos como parámetro los instrumentos internacionales y trataremos de elucidar aquello a lo que se refieren al usarlo.

Respecto al término Arbitraje

Para delimitar aquello a lo que debemos referirnos como arbitraje procederemos a encontrar los elementos que las diferentes legislaciones le han otorgado y son comunes en todas ellas.

Las características son las siguientes:

  1. El arbitraje es un mecanismo jurídico para la solución de controversias.

  “b)“arbitraje”, el arreglo de controversias entre partes no sólo mediante árbitros nombrados para cada caso determinado (arbitraje ad hoc), sino también por instituciones arbitrales permanentes;”

Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra, Abril de 1961, Artículo 1.2 b)

Este convenio en particular facilita el estudio debido que da una definición sobre el término recurrente en su articulado, evitando problemas sobre aquello que abraca significado.

Podemos percibir que la principal diferencia que tiene con la facultad jurisdiccional del estado, es que si bien ambos son mecanismos heterocompositivos de solución de controversias, en el arbitraje las partes tienen la oportunidad de elegir quién va a resolver el conflicto, teniendo la oportunidad de allegarse de un experto en los temas de controversia; a diferencia de la justicia impartida por el Estado en donde un solo juez tiene que resolver conflictos de diversas áreas, en algunos casos el mismo juez conoce de controversias familiares, civiles, mercantiles, fiscales y agrarias, además de que se asigna por azar al juez que dictará sentencia.

  1. Un arbitraje culmina con una sentencia arbitral o laudo arbitral.

images-2“La expresión “sentencia arbitral” no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.”

Convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Art 1.2

Dado que en el arbitraje las partes son las que eligen a cada uno de los árbitros por su notoria experiencia y pericia en los temas relativos a la Litis, presuponiendo su amplísima capacidad para dictar una resolución, no existe en este procedimiento una segunda instancia, así pues por regla general las sentencias o laudos arbitrales son inapelables.

  1. Los laudos arbitrales son dictados por árbitros o por órganos arbitrales.

Existen agrupaciones de árbitros y órganos internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés) también conocida como la cámara de empresarios, que ofrecen un catálogo a los particulares de árbitros, destacando sus edades, su experiencia en el arbitraje y los temas de pericia, a manera de que estos decidan cuál es aquél que en el caso concreto tiene mayores facilidades de resolver de la manera más correcta y certera.

  1. Las partes se someten a la decisión de árbitros u órganos arbitrales.

           “ 1. Las partes en un acuerdo o compromiso arbitral podrán, según su libre criterio, prever:

  1. Que sus controversias o diferencias sean sometidas para su resolución a una institución arbitral permanente; en este caso, el procedimiento arbitral se desarrollará conforme al Reglamento de la Institución designada; o
  2. Que sus diferencias o contiendas sean sometidas para su resolución a un procedimiento arbitral ad hoc; en este caso, las partes tendrán, entre otras, las siguientes facultades:
  3. Nombrar los árbitros o establecer los modos o fórmulas conforme a los cuales se designarán los árbitros en el caso de una controversia;”

Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra, Abril de 1961, Artículo 4

“Any Contracting State or any national of a Contracting State wishing to institute arbitration proceedings shall address a request to that effect in writing to the Secretary-General who shall send a copy of the request to the other party.

The request shall contain information concerning the issues in dispute, the identity of the parties and their consent to arbitration in accordance with the rules of procedure for the institution of conciliation and arbitration proceedings.”

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Art. 36

“The Tribunal shall consist of a sole arbitrator or any uneven number of arbitrators appointed as the parties shall agree.”

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Art. 37.2 a) 

  1. La fuente del arbitraje puede ser:
  2. Previa al conflicto:
  3. A través de una clausula compromisoria
  4. Por clausula arbitral
  5. Una vez surgido el conflicto:
  • A través de un acuerdo/compromiso/contrato arbitral (compromiso arbitral)

“La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.”

Convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Art 2.2 

images            “a) “acuerdo o compromiso arbitral”, bien sea una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor y, en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes;”

Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra, Abril de 1961, Artículo 1.2 a)

            En este punto podemos notar que uno de los más importantes principios del derecho mercantil, se mantiene como pilar en toda relación entre partes, que es el de la libre voluntad de las partes rige las relaciones jurídicas; permitiendo de esta manera que las partes en un conflicto o en un posible conflicto puedan decidir una serie de cosas muy importantes como lo son, si el Estado a través de su función jurisdiccional resolverá el conflicto o si se resolverá a través del arbitraje, pueden decidir quién será cada uno de los árbitros, el lugar en donde se llevarán a cabo las audiencias e incluso cuales será la ley sustantiva y adjetiva, el derecho, que regirá para dictar la decisión.

  1. Los laudos arbitrales son obligatorios para las partes (vinculatorios).

“El laudo dictado por un tribunal será obligatorio sólo para las partes contendientes y únicamente respecto del caso concreto.”

Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Parte V, Capitulo XI, Artículo 1136

“The award shall be binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this Convention. Each party shall abide by and comply with the terms of the award except to the extent that enforcement shall have been stayed pursuant to the relevant provisions of this Convention.”

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Art. 53

 

“The awards of arbitration, which may include an award of interest, shall be final and binding upon the parties to the dispute. An award of arbitration concerning a measure of a sub-national government or authority of the disputing Contracting Party shall provide that the Contracting Party may pay monetary damages in lieu of any other remedy granted. Each Contracting Party shall carry out without delay any such award and shall make provision for the effective enforcement in its Area of such awards.”

The Energy Charter Treaty, Art. 26

            Un aspecto muy importante es el relativo a que toda decisión de un tribunal arbitral es solamente vinculante para las partes en el arbitraje en cuestión; situación completamente diferente a los juicios seguidos ante el Estado, cuya sentencia está vinculada por los criterios previos no solamente del juzgado en cuestión sino que también de otros juzgados de la misma jerarquía y por su puesto de tribunales con mayor jerarquía como la Suprema Corte de Justicia a través de la jurisprudencia.

  1. La partes eligen la ley que será aplicable en la disputa.

“The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.”

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, Art. 42

Del rapaz crecimiento de las relaciones económicas y del intercambio de mercancías y tecnología venido como consecuencia de la globalización, es mi suponer que la misma dinámica de los negocios quedaba muy por encima del sistema tradicional de justicia local-estatal por lo que si bien el conflicto podía ocurrir en un punto determinado del globo terráqueo, bien podía ser que ninguna de las partes perteneciera o conociera la ley del lugar, por lo que se vieron en la necesidad de pactar sobre otra ley común o más benéfica para las partes.

Respecto al término Comercial

Este término es el que probablemente causa mayores problemas en el estudio del concepto, o por lo menos para aquellos que fuimos instruidos en el sistema jurídico romano. Lo anterior porque los estudiosos del derecho mercantil se han percatado que nuestro derecho utiliza constantemente el término comercial como parte de su lenguaje sin definirlo u delimitarlo en los cuerpos legales.

Al respecto, dichos investigadores no han podido llegar a un concepto definitivo para referirnos a lo comercial en el derecho y con mayor razón tampoco lo han hecho con respecto a los actos de comercio. Aunque entre los mismos sí son recurrentes algunas características que les atribuyen como lo son: el ánimo de lucro, el intercambio sucesivo y reiterado y la especulación.

La Convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales le dio la vuelta a este problema permitiendo que fuera comercial un arbitraje que conforme a la ley del país de ejecución también lo fuera. Es decir permite que el país que ejecute los laudos arbitrales decida lo que se deba entender por comercial.

“En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.”

Convención Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Art 1.3

(Énfasis añadido)

Sin embargo, tan solo 3 años después el Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra el 21 Abril de 1961 estableció que los acto materia de la litis no solamente tenían que ser por relaciones comerciales, sino que las mismas debían ser internacionales.

“1. El presente Convenio se aplicará:

  1. a) A aquellos acuerdos o compromisos de arbitraje que, para solventar controversias o contiendas surgidas o por surgir de operaciones de comercio internacional, hubieren sido concertados entre personas físicas o jurídicas que tengan, en el momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su residencia habitual o su domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes”

Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra, Abril de 1961, Artículo 1.1 a)

El Tratado de Libre Comercio de América (TLCAN) pareciera ser un poco más laxo respecto la internacionalidad de las relaciones comerciales, al no solicitar expresamente que éstas así lo sean, sino que solo habla de relaciones u operaciones comerciales, sin embargo debido a la naturaleza de los asuntos que pueden ser llevados a arbitraje, inversionista-estado, va aparejado en su naturaleza que sean internacionales.

“Para los efectos del Artículo I de la Convención de Nueva York y del Artículo I de la Convención Interamericana, se considerará que la reclamación que se somete a arbitraje conforme a esta sección, surge de una relación u operación comercial.”

Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Parte V, Capitulo XI, Artículo 1136

images-1.jpegRespecto al término Internacional

Por el lugar que ocupa la palabra Internacional en el término Arbitraje Comercial Internacional, podemos decir que se refiere a una modalidad del arbitraje comercial. Es decir, inferimos que hay un Arbitraje Comercial que no es internacional, dejando oportunidad a la existencia de un arbitraje comercial local, municipal, estatal, interplanetario, etc.

Afortunadamente el término se explica en sí mismo, dando a entender que lo internacional es aquello relativo a lo que “es” o “se da” entre naciones.

La anterior afirmación la encontramos sustentada en el artículo 1.1 de la Convención de Nueva York, que al respecto dice:

“La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.”

(Énfasis añadido)

Es decir, las sentencias arbitrales suceden entre Estados, no porque los mismos las dicten, sino porque ejecutan las que han sido dictadas en su territorio e incluso las que han sido dictadas en el territorio de otros Estados.

Conclusión

Se logra elucidar en el presente texto que el Arbitraje Comercial Internacional es un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias en el cual las partes deciden quién o quiénes resolverán una determinada controversia, con qué derecho, en qué lugar y que, además, se sujetan a la resolución emitida por los mismos. Es la definición que este texto aporta relativo al término relativo al Arbitraje Comercial Internacional usado como un concepto que ha existido desde principios del signlo XX en diferentes latitudes del globo.

Con respecto a la tesis planteada relativa a sugerir que el concepto materia del presente es uno mismo en todas partes y en todo momento desde su existencia. Tenemos que, fue falso en su mayor parte porque si bien comparte varias, e incluso la mayoría de sus características, en los diversos instrumentos internacionales, también es cierto que el elemento de comercialidad es definido y aceptado de diferente manera en cada uno de ellos.

Más, la lucha por la homogenización del derecho es constante en este ámbito, lo cual se puede ver en los esfuerzos llevados a cabo por diferentes países y diversos organismos internacionales para la adopción de los mismos criterios, ya sea a través de convenios o a través de leyes modelo como la de UNCITRAL.

Lo anterior no significa que exista una imposibilidad para la conexidad de las relaciones jurídica y la solución de sus conflictos, sino solamente que no existe, aún, un criterio unificado al respecto.

Legislación Comparada

  • Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Extranjeras.

Firmada el 10 de junio de 1958 en New York.

  • Convenio Europeo Sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Firmado el 21 Abril de 1961 en Ginebra.

  • Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States.

Signed on March 18, 1965.

  • Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

En vigor desde el 1 de enero de 1994

  • The Energy Charter Treaty.

         Signed on December 1994, Lisboa.

[1] Huerta Ochoa, Carla. Lógica Jurídica, Enciclopedia Jurídica de la Facultad de Derecho. México. UNAM. Editorial Porrúa. pp. 51-53

[2] Entiendo, por Sistema Jurídico al enramaje normativo vigente en un lugar y tiempo definidos

 

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