EL DERECHO PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DE NUEVAS JUSTICIAS

Por Alicia Ortíz Rojas

UnknownLa criminología crítica y el abolicionismo han tenido gran repercusión en los sistemas penales del siglo XX, pues la teoría de que la ley penal es selectiva, desigual y discriminatoria fue generando gran desconfianza y deslegitimación dentro de los Estados. Sin embargo, nos encontramos en el auge de nuevos mecanismos de resolución de conflictos, que intentan cambiar la perspectiva antes mencionada, bajo el escudo de que lo importante es la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas, pero, sobre todo, la paz y reconciliación social. Pues, ya no importa el delito como tal, ni el delincuente, sino la forma de poner fin a los conflictos.

La justicia transicional y restaurativa son mecanismos antiguos que se están utilizando con gran frecuencia en la actualidad por el derecho penal para resolver conflictos, con el fin de obtener la justicia, verdad y reparación de las víctimas, además de garantizarles la no repetición de los hechos, y de manera colateral, obtener la reintegración del delincuente a la sociedad. En el caso de la primera, esto se obtiene mediante un proceso judicial y en la segunda, por medio de procesos de mediación con los implicados, entre otros.

La justicia transicional es un concepto un tanto complicado de definir, pero optaremos por la definición dada por Uprimny y Saffon (2005):

Hace referencia a aquellos procesos transicionales mediante los cuales se llevan a cabo transformaciones radicales de un orden social y político determinado, que enfrentan la necesidad de equilibrar las exigencias contrapuestas de paz y justicia. De hecho, por un lado, los procesos de JTr se caracterizan por implicar en la mayoría de los casos—en especial cuando se trata de transiciones de la guerra a la paz—negociaciones políticas entre los diferentes actores, tendientes a lograr acuerdos lo suficientemente satisfactorios para todas las partes como para que éstas decidan aceptar la transición. Pero, por otro lado, los procesos de JTr se ven regidos por las exigencias jurídicas de justicia impuestas desde el plano internacional, que se concretan en el imperativo de individualizar y castigar a los responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en la etapa previa a la transición. De esa manera, mientras que las exigencias jurídicas antes mencionadas buscan proteger cabalmente los derechos de las víctimas de tales crímenes a la justicia, la verdad y la reparación, las necesidades de paz y de reconciliación nacional propias de los procesos transicionales presionan en dirección opuesta, pues para que los responsables de crímenes atroces decidan aceptar dejar las armas y llegar a un acuerdo de paz, resulta necesario que encuentren incentivos atractivos para hacerlo, tales como el perdón y el olvido de sus actos. (pág. 4)

La importancia que ha tomado la protección de los derechos humanos a nivel interno, pero sobre todo internacionalmente, ha hecho que, en casos de violación masiva de estos por parte de grupos organizados, no puedan ser perdonados y exonerados del castigo, por el contrario, se busca cumplir con las funciones de la pena, como son la retribución (Hay prelación en esta), prevención y resocialización. Para las personas que realizan esta clase de actos, la colaboración con la justicia, la contribución a la verdad y la reconciliación social son condiciones que contribuyen a la atenuación o disminución del castigo, aunque en pocas ocasiones se logra debido a que las victimas en este caso son muchas personas, y se suele generalizar la forma en que quieren obtener justicia. Es por esto que, gracias a la influencia de los derechos humanos en los sistemas jurídicos nacionales, existe una tensión importante, pues se busca que no haya impunidad, pero de otro lado, se pretende obtener reconciliación y paz social.

Unknown-1Por el contrario, la justicia restaurativa surge como una manera de solucionar y criticar las falencias del sistema penal ordinario, esta se aplica a los delitos comunes de pequeño monto o baja escala. Como dicen Uprimny y Saffon (2005) citando a otros autores:

Un modelo alternativo de enfrentamiento del crimen que, en lugar de fundarse en la idea tradicional de retribución o castigo, parte de la importancia que tiene para la sociedad la reconciliación entre víctima y victimario. En ese sentido, todos los autores y grupos que la defienden coinciden en propugnar que el derecho penal deje de centrarse en el acto criminal y en su autor, y gire la atención hacia la víctima y el daño que le fue ocasionado (ver Minow, 1998; Gilman, 2003; Braithwaite, 2001; Zehr, 1990).

Aquí solo importa el restablecimiento de la paz social y la reparación del victimario a la víctima, de una manera proporcional al daño ocasionado, es por ello que son los directamente implicados quienes acuerdan lo que sigue después del daño. Esto es gracias al pensamiento de que el castigo del victimario no va a reparar ni hacer justicia a la víctima, por lo cual, es mejor acordar unas medidas determinadas para cada caso. Además, se abandona la relación victimario-Estado para poner como centro y fin del proceso a la víctima y su reparación. Pues como explican Uprimny y Saffon (2005, pág. 7):

Una perspectiva como ésta encuentra justificación en el hecho de que el castigo retributivo del ofensor es visto como insuficiente para restablecer la convivencia social pacífica, pues no toma en cuenta los sufrimientos y las necesidades de la víctima, ni permite la adecuada reincorporación del delincuente a la comunidad. En ese entender, el paradigma restaurador pretende centrarse en el futuro y no en el pasado y, al hacerlo, lejos de basarse en la evaluación de la culpa del ofensor, le otorga una importancia fundamental a la búsqueda de aquellos mecanismos a través de los cuales éste puede adquirir conciencia acerca del daño que causó, reconocer su responsabilidad e intentar reparar ese daño (Pág. 7).

Existen varios mecanismos dentro de la justicia restaurativa a saber, la mediación, las juntas de reparación comunitaria, los diálogos de grupos familiares, como también la participación en trabajos comunitarios y terapias psicológicas.

Ambos tipos de justicia tienen encuentros y distanciamientos en algunos puntos. Para empezar, en las dos se evidencian valores similares: Reconciliación, verdad, justicia y reparación. Sin embargo, la manera en que cada una concibe la justicia es diferente, pues mientras que para la restaurativa se trata de un perdón absoluto siempre y cuando exista reparación a la víctima, para la transicional el perdón se debe acompañar de un castigo a los responsables. Uprimny y Saffon (2005) explican:

Unknown-2En ese entender, la JRe le otorga a la JTr un importante grado de legitimidad y, lo que es más importante, mantiene en ella la centralidad de los derechos humanos, pues si bien el derecho de las víctimas a la justicia es sacrificado de manera importante, lo es en pro de la garantía de los derechos de las mismas a la verdad y a la reparación. De acuerdo con esta perspectiva, entonces, la JTr debe concentrarse ante todo en el futuro (y no en el pasado) de la sociedad, lo que implica que a los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos con anterioridad se les debe aplicar, en lo posible, el perdón, pues sólo con base en éste es factible reconstituir los lazos sociales destruidos por la guerra o la dictadura. (Pág. 8)

Algunos aceptan que la justicia transicional sea complementada por la restaurativa pero nunca sustituida, pues en el caso de la primera se presenta una violación masiva de los derechos humanos a grandes grupos poblacionales, por lo cual, se considera que no debe ser aplicado el perdón absoluto que pretende la última. Sin embargo, sus mecanismos pueden resultar útiles a los procesos transicionales. Por eso, dicen Uprimny y Saffon (2005):

 En el paradigma de la JTr es posible dotar al castigo de los victimarios de un significado que, en vez de contraponerlo a la reconciliación, lo muestre como un elemento apropiado (incluso necesario) para alcanzarla. Como se dijo al principio de este escrito, la JTr enfrenta el difícil dilema de encontrar un equilibrio entre la tensión producida por las exigencias de justicia y paz. Los profundos traumas dejados por una guerra civil o por una dictadura hacen que muchos ciudadanos observen con inconformidad todas aquellas fórmulas transicionales que busquen darle un peso exclusivo a la paz. (…) si sus reclamos de justicia son negados o ignorados, la posibilidad de que las víctimas sean incapaces de perdonar a sus victimarios, de abandonar sus deseos de venganza y de aceptar la legitimidad del nuevo orden instaurado aumenta considerablemente.

La internalización del derecho penal, ha traído consigo la creación de la ley penal del amigo y enemigo. El primero, se evidencia en la justicia restaurativa, pues se excepciona el castigo del delincuente en pro de la paz social y la justicia de la víctima, que puede obtenerse por medio de la reparación. Por el contrario, el segundo se observa en los procesos transicionales, pues aquí no se olvida el castigo, debido a que quienes cometen estos actos son los enemigos del sistema u organización política del Estado, y la forma que se encuentra para justificar el perdón de unos pero el castigo de los otros son las violaciones que estos grupos “rebeldes” o “insurgentes” realizan a los derechos humanos, principios que se han convertido en el escudo de cada Estado para tomar las decisiones que más le convengan con ayuda de la comunidad internacional.

Resulta escandaloso para muchos que la justicia transicional se haya querido reemplazar por la justicia restaurativa, pues el delincuente político es un “germen” para la sociedad, y como tal debe ser castigado, o como dice Uprimny en casos excepcionales hablar de un “perdón responsabilizante”, mientras que el delincuente común puede ser perdonado siempre y cuando repare a la víctima de la manera en que ella lo diga.

Estas nuevas justicias permiten legitimar las instituciones del Estado de Derecho, pues son una forma de demostrar a los enemigos estatales, que sus crímenes no quedaran impunes y que deben respetar lo actualmente constituido. Mientras que a su vez se hace pensar a las personas que, de esta manera, se obtiene la verdad la justicia y la reparación, cosa que siendo objetivos resulta imposible.

Como lo explica González (2006):

Verdad judicial: quién habla, a nombre de quién, sobre qué, en qué forma y oportunidad lo hace o lo debe hacer, son condicionamientos que han llevado a la ciencia jurídica a una desesperación tal, que ha terminado por diferenciar una verdad formal de la verdad material, y a tener que aceptar, con un conformismo preñado de pesimismo, que en el proceso judicial la verdad material es apenas un desiderátum que se reemplaza, con más frecuencia de la deseada, por una verdad meramente formal: “Eso es lo que se ha podido probar”… (Pág.  50)

imagesEs evidente que esta preocupación por la víctima, más que ser una conciencia del sufrimiento de aquella, es una estrategia del sistema penal para lograr mayor aceptación. Citando a González (2006) se evidencia que:

No hay ninguna razón para que la máquina penal súbitamente deje de funcionar como lo ha venido haciendo siempre, es decir, mediante mecanismos selectivos, discriminatorios y desiguales, y, además, secuestrando el conflicto a los directos interesados. No podemos esperar que porque eventualmente atrape clientela inusual vaya a modificar su funcionamiento. (Pág. 62)

La justicia transicional es la mejor forma que se ha encontrado para castigar al delincuente político, como lo explican Uprimny y Saffon (2005):

El cumplimiento de unos mínimos de pena privativa de la libertad sería siempre exigido, en el entendido de que no parece admisible ética, jurídica ni políticamente que los responsables de crímenes atroces puedan recibir una amnistía total, o puedan simplemente reemplazar el castigo con penas alternativas. Una situación como ésta, ya lo vimos, parece dificultar las condiciones de posibilidad de una reconciliación nacional en el largo plazo. (Pág. 17)

El derecho penal como instrumento de algunos para mantener el poder y acabar con los conflictos, cada vez busca mayor legitimación y aceptación social. Pero es evidente que nunca va a cambiar su esencia ni para lo que fue creado. Por lo tanto, se puede concluir citando a González (s.f) que:

Hoy el derecho penal reaparece con una fuerza inusitada; ahora se le atribuyen nuevas funciones, no cesan de descubrirse nuevos campos sociales donde el derecho penal tendría que hacer su entrada triunfal, se le reconceptúa como un instrumento de guerra y se le dota de instrumentos de persecución alérgicos, en su misma concepción, a los más elementales derechos fundamentales; se desvirtúa completamente la función del proceso penal y la relación entre el delito y la pena, (…) La víctima adquiere un papel protagónico y aparece ahora como el centro de la preocupación y sus derechos minimizan o hasta anulan, los de los procesados y condenados. Tal vez una de las más inquietantes preocupaciones frente a este panorama, es que recibe una gran aceptación social. (pág.285)

Referencias:

–       González Zapata, Julio. (2007, Julio – diciembre). La justicia transicional o la relegitimación del derecho penal. Estudios Políticos,31, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 23-42.

  • Gonzalez Zapata, Julio . (s.f.). Notas de criminología.
  • González Zapata, Julio. (2006). “Verdad, justicia, paz y reparación en la mitología penal”. Estudios Políticos, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, No. 27, Medellín.
  • UPRIMNY, Rodrigo y María Paula Saffon. (2005) “Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades”. En:Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg (comp.). Universidad de los Andes, Bogotá.

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